非主流法学的觉悟：我们就是好奇，然后想试试

非主流法学的觉悟：我们只是好奇

　　 前几天，我的师弟、中央财经大学的白斌副教授在微信公号上发表了一篇文章，对于社科法学针对法教义学的批评进行了反批评。在文章的最后，他带着满满的情怀，对读者进行了提醒：法教义学是有祖国的，社科法学却是一个浪荡子。我不明白为什么用“祖国”对应“浪荡子”，也不明白为什么浪荡子就没有祖国。但他全文的意思我基本是明白的：法教义学是主流。

　　 确实，从实务界来看，法教义学就是主流。任何一个法官，在审判案件的时候，只要涉及到决策，不管是判决还是裁定，都要有规范依据。在工作和研究过程中，我也注意到，无论是立法还是执法，只要涉及到公权力的实施，都要于法有据。

　　 因此，不管法官心中如何想，不管法官具体如何操作，不管法官对法条如何进行能动或被动地解释，哪怕在面临一些疑难案件或难办案件时故意采用某种变通性的处理方式，也会在判决书里面一本正经地写明依据哪部法律的哪条哪款做出判决。在这个意义上，德沃金才说法官是“说谎者”，只是他们所说的谎言是“高贵的谎言”而已。

　　 本文对疑难案的界定采用白斌的导师季涛教授文章中所总结的他在德国访学期间的导师阿列克西教授的观点，包括以下四种：（1）法律语言的模糊性；（2）规范之间有可能发生冲突 ；（3）可能存在这样的事实，即有些案件需要法律上的调整，但却没有任何事先有效的规范适合来用于调整；（4）在特定案件中，所作出的裁判有可能背离规范的条文原义。季涛：《论疑难案件的界定标准》，《浙江社会科学》，2004年第5期刊。难办案件在某种意义上与前述疑难案件交错，是指那却没有明确的法律可以适用，或适用的结果不具很好的可接受性，法官因此面临艰难抉择的案件。苏力：《法条主义、民意与难办案件》，《中外法学》2009年第1期。

　　 R. Dworkin. Law's Empire[M]. Harvard:Harvard University Press,1986,p155.转引自查尔斯·雅布隆，陈林林，刘诚译：《法官是说谎者吗?——对德沃金<法律帝国>的维特根斯坦式批评》，《法制与社会发展》2005年第5期。

　　 因此，在实务界，脱离法律文本的讨论案件是难以想象的，法律的实施离不开对法律文本的寻找、理解、解释，在这个意义上，说法教义学是法律实务者安身立命之本，并不为过。

　　 从学界来看，对于法教义学和社科法学何者为主流，笔者无力参与讨论，在此处也无需进行讨论，因为无论它们两类观点哪个是主流，笔者有一点是可以确认的：本课题的研究，应该是非主流。因为在实务方面，国内把法律与认知神经科学合在一起进行适用的案例笔者闻所未闻，在学术方面，国内将法学与认知神经科学合在一起进行讨论的文献也屈指可数。本课题的研究者坦然承认并接受这一点。

　　 既然承认自己是非主流的研究，就要有非主流的觉悟。在本课题的部分章节中，作者强调：“在当前中国法学界社科法学与法教义学的论争中，认知神经元法学作为法学跨学科研究的一种，不寻求获取法学研究的主流地位，而是力图在尊重法律规范文本、遵守司法裁判合法律性的前提下，寻求一个更为科学、合理因而更具有可接受性的结果，力图让认知科学的发展与进步能为法律实施的完善提供技术支援和智力支持。”

　　 同时，这一段文字也体现出了本课题研究者的初衷与目标。那就是：在解释的层面，满足自身的求知欲和好奇心，探索更新更好更有说服力的知识；在规范层面，为规范的完善和适用提出建议。

　　 认知神经科学这个术语是很新的术语，按照哈佛大学心理学教授史蒂芬·平克的说法，是加扎尼加在圣巴巴拉的某个私人学术会议上提出的，平克没有说这次会议的具体时间，但从他的个人简历和描述来看，这个词汇应该是上个世纪八十年代。

　　 “

　　 因为平克说开这次会的时候他是个博士后，而他拿到博士学位实在1979年。见[美]迈克尔·加扎尼加，罗路译：《双脑记》，北京联合出版公司。在平克所作该书推荐序三中，他简要回忆了这个词汇产生的渊源。

　　 但是把法学与认知神经科学结合起来研究，已经是新世纪的事情了，尽管如此，这一领域的研究进展十分神速，就像本书中所介绍的那样：“自2000年以来，在美国以“法律评论”命名的英文期刊上，涉及认知神经科学的文章数量已经翻了四番，其中，2006年到2009年间就翻了一番。从2008年到2009年，有超过200篇的法学论文涉及认知神经科学。”

　　 如此迅速发展的研究，很大程度上跟人们的求知欲和好奇心有关。在欧美，对于法解释学、法律和社会科学的研究已经相当成熟，并形成了不同的学术流派，在对原有领域已经有了充分挖掘之后，在原有的理论与知识体系对法学的很多问题无法进行具有说服力的解释的时候，人们自然想到运用更新的知识和理论来解释、分析甚至解决问题。人们也不再满足仅仅通过人的外在行为来理解、影响人们的法律行为，还试图从内在的视角研究涉及法律实施的时候，人们的大脑是如何运转的，人们是如何思考的。

　　 于是，法律和认知神经科学应运而生。中国现有法学体系和法律体系中的舶来品非常多，法律和认知神经科学只是其中之一，本课题组所进行的研究，并非基于“因为发达国家的人在研究这个问题，所以我也要研究”这样的逻辑而产生，而是基于人类所共同分享的好奇心而进行的，我们也想要了解人们在面对法律规则、法律问题的时候的所思所想，甚至，中国人和外国人的所思所想有何不同。

　　 其实，本课题一些研究在此次提交的成果并没有体现，因为课题组负责人曾经设计了一个实验，研究中国人法律程序意识如何培养的问题，但实验结果和负责人的预想颇不相符，课题组对问卷设计、实验内容也进行了反思，发现并印证了诸多不足之处，考虑在未来完善相关内容之后在进行实验研究。

　　 总之，无论法律如何实施，都是要通过人来实施的，在法律实施的过程中，作为主体的人的所思所想，这些想法是否及如何影响到法律的运行，将是本课题组长期观察、审视和研究的对象。理由很简单：我们就是想知道，我们对此有着充沛和难以消褪的好奇心，我们想思考、探索和挖掘其中的知识。

　　 当然，课题组也有点小小的野望。课题组希望通过自己的研究，看看能否为规范的制定、修改提供智力支持。

　　 或许，有人会认为，“休谟命题”的存在早就堵上了这种思路：休谟都说了，从事实到规范，从实然到应然，存在着一条难以逾越的鸿沟。即便你们足够幸运，能够搞清楚事情是什么样，人们是怎么思考的，人的神经是怎样活动的，但是对于法律这种规范命题，有什么意义呢？

　　 课题组是这样认为的：虽然休谟难题足够强大，在逻辑上也很难从实然推导出应然。但毕竟在很多实然表述中，存在某些“倾向”，这一倾向有利于向规范层面移转并推导出规范命题。或者说，在实然和应然中间可以存在某种衔接的中介。

　　 比如，当一个人在雨天跟另一个人说：外面在下大雨。他的话里面就内在地存在着一种倾向，要防雨的倾向，这种倾向的延伸将是一个规范命题：出门应该带伞或者雨衣。为了避免旁逸斜出，课题组不想在这个问题上花费过多的精力进行讨论，但是课题组确实有这样的一个期待：对这些科学问题进行分析，说不定会有助于制定更好的规范或让规范更好地实施呢。

挺多挺杂的内容：从大众心理学到神经科学

　　 但是，虽然课题组负责人理工科出身，依稀还记得某些理工科知识，但认知神经科学毕竟是一个具有很高的门槛学科。一开始就进行磁共振研究，不仅在知识储备上不可行，在经济上也不可行。所以课题组的研究分为两个层面，一个是借助大众心理学的知识，对一些具体的案例或问题进行解析，另一个则是借助神经科学的知识，探索具体案例或问题。

　　 在研究的时候，注重文献梳理和理论对接，同时对于相对便于操作的案例或事例，通过问卷和访谈研究，对于某些特定的问题，尝试进行实验研究。因此，限于知识储备和财力，课题组把主要精力放在资料的梳理和不同学科知识的对接方面。基于此，课题组的研究分为两大部分，上篇从大众心理学的角度研究法学，下篇从神经科学的角度研究法学。

　　 需要说明的是，下篇中的文章由于作者不同，存在着表述的不同，出于尊重作者作品完整性的角度，课题组予以保留。但无论是“神经元法学”、“法律和认知神经科学”、“法律和认知科学”，都是从神经科学的角度研究法学问题。

　　 具体而言，各章内容如下：

　　 第一章为自发秩序的制度逻辑与分配正义。在深度分析X大学法学院研究生奖学金再分配事例的基础上，作者指出：制度在运行过程中，往往会出现扭曲的现象。X大学法学院的研究生，通过协议对奖学金进行再分配，形成了一种扭曲原有奖学金制度的自发秩序。这一自发秩序产生的原因受必然性因素和偶然性因素的影响。

　　 前者包括在不确定状态下的风险厌恶和这一群体对其所认定的分配正义的追求；后者则来自于具有人格魅力主体的刻意倡导。这种新秩序形成的根源是同窗逻辑和科层逻辑这两种制度逻辑的“双重变奏”，同时这也体现了对分配正义的追求。而这种分配正义，不仅体现为特定数值的财富再分配，还体现为满足心理底线的特定心理需求。这一制度扭曲和自发秩序的事例，对于制度变迁的意义在于，中国身处转型期和风险社会时代，在探索和实现分配正义的时候，应特别注意满足底线性需求和公平感的分配正义，在经济和社会发展过程中应注重包容性增长。

　　 第二章为法律直觉与社科法教义学。强调直觉在司法决策中具有重要的作用。它既包括不经推理而形成的即时性判断，也包括卡伊曼等人提出的启发式决策方式，是一种适应性意识。通过直觉，可以将法教义学和社科法学这两种针锋相对的观点进行一定程度的对接，并形成兼容此二者的法律观。社科法教义学不仅是一种现象，也可以成为一个规范性命题，使判决在合法律性的框架内具有更高的合理性与可接受性。

　　 第三章为通过主观程序正义的法律治理。认为主观程序正义是人们对于程序是否公平的感受，提高这种公平感有助于营造对法律实施的信任进而有助于法治的实现。经验研究表明，公平感的提升来自对法律实施过程的控制感和尊严感。

　　 十八届三中与四中全会的“省管司法”与巡回法院的决定，通过彰显中立容易让公众产生更高的控制感；在“公案”中对判决书的语言进行特别的处理和设立不同意见书的制度、设置民意融进司法的管道和执行特定意义上的群众路线，容易让公众产生尊严感；特定的宣传与教育技巧能提高公众感知这种公平感的能力进而提升主观程序正义，这些都有助于产生对法律实施的信任并最终有利于法治的推进。

　　 第四章为双系统决策理论视角下的法律推理。传统法律推理模型将法律思维的过程区分为发现与证立两个步骤，以此来调和法律现实主义对法律形式主义的挑战。

　　 从当代认知心理学的角度看，发现的过程对应着人类普遍决策模型中的系统1，即非反思的快速直觉决策系统；而证立的过程对应着系统2，即反思的慢速逻辑决策系统。由于动机取向推理的影响，困难案件中系统1很大程度上决定了案件的判决结果，系统2无法在实质上修正最终判决。这就使得法律发现的过程中司法官品格和动机的重要性被忽视。孟子的两难实践推理模型提示我们，法官在法律发现过程中应恰当地运用司法想象力等司法美德，以便在困难案件的判决中获得最佳的判决结果。

　　 第五章为认知神经元法学：法学研究的新动向。认知神经元法学是法学与认知神经科学进行跨学科研究后形成的，是法学跨学科研究的新动向。近些年来，欧美已有诸多研究机构和人员投入了相当多的人力、物力和财力从事此项研究。

　　 该研究借助于认知神经科学的知识，对法学中一些基础性与应用性的领域进行了有益的和富有开创性的探索，如公正与司法、脑死亡与安乐死、法律责任、证据与测谎等方面。此项研究既推进了法学知识的更新，又为法律规则的完善提供了新的视角与方法。当然，法学与认知神经科学的结合也会凸显诸如自由意志和决定论的冲突、“真”与“善”的冲突等问题，而这恰恰说明了这是一个学术“富矿”，有待于我们进行更为广泛和深入的研究。

　　 第六章为走向认知科学的法学研究：以法学与科学的关系切入。从知识史的角度看，法学与科学的交汇呈现出法律社会科学与法律认知科学两波前后相继的浪潮，这一趋势促使法律学者重新反思法学与科学的关系。传统法学基于“意义无涉”与“价值无涉”两点理由来拒绝对法律问题的科学研究，但这种自我辩护忽视了法律实践的规约性特征和法律价值的科学基础。

　　 法律认知科学的温和科学主义研究方式从新的角度解决法学固有问题，有助于法律工具价值与目的价值的实现。在垂直整合的框架中，认知科学、社会科学和传统法学占据不同的位置，以合理分工的方式推进法学学术的发展，最终实现人类知识大汇聚的智识理想。

　　 第七章为当法律责任理论遭遇认知神经科学。这一章从神经科学的角度对法律责任理论进行审视。法律责任理论在学界已经成熟并形成通说，与认知神经科学的“遭遇”，使得法律责任理论的某些内容受到挑战。这一挑战主要针对法律责任中内在蕴含的自由意志，原有的法学理论中的自由意志，立足于大众心理学，主要从外在行动来分析和判断当事人的主观方面。如果像认知神经科学家所说的那样不存在自由意志，那么法律责任理论就难以维系。

　　 但现有的整个法律责任理论与法律理论体系仍然强调作为法律主体的“人”的存在，拒绝将人的行为还原为某些脑区的活动和神经传递结果。整体而言，认知神经科学会影响到对法律责任主观方面的认定和对期待可能性的判断，但仍然无法撼动当前主流的法律责任理论。

　　 第八章为从神经科学的视角探讨经济理性的完善及其与道义理性的对接。古典经济理性理论在两个方面一直存在着解释力不足的难题，其一是如何解决利益通约性问题，即不同主体从主观和客观方面对利益的理解如何通约；其二是如何解释利他的行为。认知神经科学的发展，使得经济理性理论可以对上述两个问题做出有力的回应。

　　 但面对“什么是更值得过的生活”这样的学理问题，原本在诸多情况下就缺乏说服力的经济理性解释理论，在认知神经科学的视野中则更进一步凸显其所存在的问题。认知神经科学的发展，使得经济理性与道义理性的对接变得尤为必要和迫切。

大脑这么奇妙：我们想试试

　　 “认知和神经科学”这一名词的创造者加扎尼加曾参加过江苏卫视的《最强大脑》节目，可惜由于工作繁忙，我没有看到。但是我看到了《最强大脑》的其他节目，在这些节目中，参赛的选手们时常有令人惊叹的表演，甚至有些表演可以用奇迹或神迹这一词汇来形容。看完每一期，我都为自己的身边有这样聪明、这样神奇的大脑和造物主（自然）的创造力感到震惊、感慨和感动，带着崇敬而感恩之心面对大脑这个“宇宙中最复杂的1.5公斤物质”。

　　 魏坤琳：《宇宙中最复杂的1.5公斤物质》，载[美]迈克尔·加扎尼加，罗路译：《双脑记》，北京联合出版公司，推荐序二，第V页。

　　 法学未必一定关爱神奇。比如，对于人工智能与围棋高手的对决，除了缔结比赛协议或者人工智能所涉的知识产权等问题，法学一般不会关注或者涉及，这些问题一般也不会引发法学研究的基础性问题。

　　 但是，认知神经科学的神奇与它们不同，因为法学研究和法律实施，是由人来完成的，在全部过程中都需要人的参与，而人参与的过程就是他的大脑不断面临外部刺激，对这种刺激产生反射并将这种反射输出的过程。

　　 法学知识的增加、法律在实施过程中所受到的不同程度的影响，都和人的大脑所受到的刺激、反射和输出有不可分割的关系。在刺激—反射—输出这一过程中，充满了奥秘和奇迹。了解到这些奥秘和奇迹中的一部分，就可以让我们对法律实施过程中人的思考多了解一点，就能让我们对外部世界、对知识本身多了解一点。

　　 吴宇森说，“什么都略懂一点，生活就会多彩一些”。基于同样的逻辑，对人的大脑多了解一点、对认知神经科学知识多了解一点，法学就不仅会多彩一些，而且可能会更深刻一些、更合理一些、更高效一些、更有魅力一些。

　　 曾经有人说法学“幼稚”，得出如此结论的原因可能有很多，其中或许包括它方法论的不成熟、知识输出方面的欠缺等等。但是至少法学可以在输出方面有所进步，乔治城大学法学的约翰?米克哈尔（John Mikhail）教授借助认知神经科学研究正义理论和普遍道德语法问题，他的研究倍受关注并在《科学》（Science）被引用，这或许是法学在输出方面一个成功的尝试，而这种尝试，跟认知神经科学有关。

　　 学界还有一种共识，认为法律“保守”，法学界对此欣然接受，并强调保守是法律的特征，是法学保持稳定性进而具有权威性的原因之一。其实，即便法律可以保守，法学也要保持对知识的宽厚态度，随时吸取来自任何学科的滋养，实际上我们已经在这么做了，甚至连在实务界保持主流、在学界自认主流的法教义学，也从解释学、阐释学甚至经济学中获取了不少滋养。比如各种解释方法，宪法和行政法的比例原则，乃至司法审判中的利益衡量，等等。

　　 所以，法学一直在开放，一直在吸收知识，一直在对接和整合不同学科的知识——只要它对法学知识的深化和提高有所助益，只要它对于法律问题的解决有所帮助。

　　 本课题的最终成果的内容与观点，由于在序言中对八章的内容已经进行了介绍，我们在这里不再重复。课题组想要表达的是，这一跨学科的研究，是法学的从业者的一种尝试，我们尝试将法学与认知神经科学的知识进行对接和整合，试图对某些法学问题进行分子级的探讨。

　　 当然，限于能力，本课题的一半内容是立足于大众心理学的知识对法学问题进行探讨，另一半虽然借助了神经科学知识，但更多的是知识整合，虽然这在某种意义上也是创新（详见第五章第四部分的论述），但毕竟不是最严格意义上的创新，更不用谈在整体上、实质性地推进了这一领域的研究。

　　 此外，课题组也曾经进行过行为实验，但由于实验结果与预设不符，且其中的原因和影响结果的噪音没有得到有效处理，课题组并没有将其撰文列入最终成果。

　　 这里的噪音指与有效信息相对的那些阻塞有用信息流通的障碍和不属于信息来源的附加物。田新玲：《突发公共事件中“噪音”的传播与消解——以“日本强震引发核泄漏危机”为例》，《当代传播》2011年第3期。

　　 但是，课题组确实在努力尝试，对法学的问题另辟蹊径进行研究，对法律“黑箱”问题进行更多思考，我们的很多努力可能很不足甚至是失败的，但课题组将其视为一个试错的过程，即便不成功，我们也坦然和欣然地面对这一结果，但是对于法律和认知神经科学的研究，课题组一直带着一种乐观和美好的期望：万一它成功了呢？

　　 【注】本文是郭春镇教授主持的司法部课题《认知神经科学在法学中的适用研究》（项目号：13SFB3003）的引言与结语中的部分内容。该课题分为八章，其中第四、第六章作者为王凌皞，其余章节作者为郭春镇。