我国金融法律体系的现状与缺陷

　　 摘要：经过二十多年的发展，我国金融法律体系从无到有，逐渐成型，在相当程度上满足了转轨时期我国金融体系的发展需要。尽管如此，现有金融法律仍存在一些不足与缺陷。随着经济发展方式转换和金融业加快转型，现有金融法律体系的不适应性日益凸显，制约了我国金融市场和金融行业的健康发展。本报告在回顾金融法律体系形成与发展的基础上，分析了中国现有金融法律体系的特点，从金融立法、金融执法、金融司法和金融守法四个维度系统梳理了我国金融法律体系现存的主要缺陷。

　　 经过二十多年的发展，我国金融法律体系从无到有，逐渐成型，在相当程度上满足了转轨时期我国金融体系的发展需要。尽管如此，现有金融法律仍存在一些不足与缺陷。随着经济发展方式转换和金融业加快转型，现有金融法律体系的不适应性日益凸显，制约了我国金融市场和金融行业的健康发展。本报告在回顾金融法律体系形成与发展的基础上，分析了中国现有金融法律体系的特点，从金融立法、金融执法、金融司法和金融守法四个维度系统梳理了我国金融法律体系现存的主要缺陷。

　　 我国金融法律体系的发展沿革

　　 从1978年到上世纪90年代前期，随着经济体制改革的推进，中国金融业经历了一个从无到有、从少到多的快速发展过程。在这个过程中，金融法治建设基本处于空白，金融机构和金融监管主要是依托中央银行的行政体系、依靠行政手段实施的。

　　 1993年党的十四届三中全会提出加快金融体制改革以后，我国开始尝试建立一个更加市场化的金融体系，具体措施包括促使四大专业银行向商业银行转型、发展证券市场和保险市场、建立分业监管体制等。经过20多年的发展，无论是金融组织、金融市场还是金融监管体制都发生了巨大变化。金融法律框架也从无到有，逐渐成型。1995年《中国人民银行法》、《商业银行法》和《保险法》颁布实施，此后我国又相继制定 《证券法》、《信托法》、《银行业监督管理法》、《证券投资基金法》等重要的金融法律，以及配套实施的行政法规、司法解释与部门规章、规范性文件，初步形成了我国的金融法律框架。这些金融立法在很大程度上满足了处于特殊历史时期的中国金融市场的发展需要，也反映出法律移植与国家强制双重指引下的中国特色金融市场的形成过程。

　　 目前在银行、证券、保险、信托等领域，均颁布了相应法律和大量由国家机关制定的规范性文件。尽管如此，中国的金融法治还是不充分和不健全的。特别是随着经济发展方式的转换和金融改革的深化，一个更加高效、安全和稳健的金融体系，需要更加健全、更具适应性的金融法律体系。

　　 我国金融法律体系的主要特征

　　 我国属于注重法律稳定性的大陆法系，其特点是更加强调国家权力、行政机构享有相当分量的立法权和执法权、法律体系比较清晰、立法过程力求完整导致立法和修改周期偏长、法官自由裁量权受制定法的严格限制。与英美法系相比，其长处是法律体系构成比较清晰完整，法典化程度较高，执法部门执行力强、反应快捷。短处在于不够注重保护私人产权，法官自由裁量权不足，行政权力过于影响立法与司法，行政执法随意性大，司法监督、自律治理等相对薄弱。在金融领域，大陆法系下金融监管部门具有强有力的行动能力，能够迅速处置金融风险。问题则在于过分依赖监管部门资源，立法和执法的随意性大，维系金融法律框架的成本偏高。

　　 具体而言，我国金融法律体系有如下特征：

　　 ——金融法律框架由法律、法规、规章制度、规范性文件等共同组成，其中监管部门出台的规范性文件是主要执法依据

　　 金融法律是由立法机构制订和颁布的、直接调整金融关系的基础性法律。我国尚没有综合性的金融法律，涉及金融的法律通常用所涉及金融行业（机构）的名称来命名；法规是执法机构或行政部门对某一重大事项办理做出比较全面、系统、原则的规定，或者用于补充、解释、修改相关法律，通常以《﹡﹡条例》、《﹡﹡决定》的形式颁布；规章制度和规范性文件包括规范行业活动的规则、相关管理办法、规范金融机构组织程序和办事规则的章程等。由于金融法律法规制订和修改的周期偏长，法律条文原则性规定居多，中国金融市场和各类金融活动又发展迅速，法律法规往往不能适应形势的需要，金融监管部门制订的规章制度和规范性文件便因制定程序简便、易于修改而成为普遍的执法依据。

　　 ——正规金融的立法权集中于全国人大和中央政府层面，部分省市开始对非正规金融活动立法

　　 对于一些非正规的金融交易活动和类金融机构（如小额贷款公司、担保机构、融资租赁公司、典当行等），由于中央政府将市场准入的批准权下放给省级政府，在中央政府部门出台相关法规的基础上，多数省份均出台了实施细则。在地方金融改革试点过程中，部分省级人大开始针对现有金融法律空白领域（如民间借贷、民间投融资）设立地方法律，以规范在本地区广泛存在和影响力较大的非正规金融交易活动。

　　 ——司法解释和其他司法文件成为金融法律制度的重要组成部分

　　 新中国法制体系建立之初，法院就被允许通过解释法律获得创制法律规则的权力。 近30年来，最高人民法院制定的一系列司法解释已经成为我国金融法律制度的重要组成部分。实践中许多司法解释文本的内容事实上远不止在解释法律 ，更多的是在创制法律规则，一定程度上弥补了人大和行政部门对金融法律规则供给的不足。除正规司法解释外，最高法院下发的各种“座谈会纪要”、通知、意见乃至领导讲话、答记者问等都在某些特定方面成为金融市场的司法规则。

　　 我国现有金融法律体系存在的主要问题

　　 从法律体系的四要素立法、执法、司法、守法来看，我国现有金融法律体系在四个层面均存在问题。

　　 ——金融立法层面的问题和缺陷

　　 1．行政主导立法现象普遍

　　 行政主导的具体表现，一是在法律制度设计之初便通过大量的授权性规则和兜底条款为行政权力的行使提供了过于宽泛的空间，使得金融市场规制具有很强的政策性和不稳定性。二是金融法律规则的制定和实施具有明显的部门化倾向，并由此形成以行政许可为核心，管制色彩浓重的法律体系。由于大量规范性文件是由不同监管部门根据监管职能分工分别制订和实施的，在综合经营的背景下，必然导致同类金融产品和业务因实施主体不同，而要适用不同规则的问题，进而引发规则适用混乱与监管套利。同时，行政主导立法既造成行政部门公权力无序扩张和制约不足，也给政府带来远超过法律条文明确规定的责任。

　　 2．法律体系不够完备，在横向和纵向均存在不足

　　 从横向看，主要表现为上位法存在空白。一方面，缺少《期货交易法》、《金融控股公司法》、《金融消费者保护法》等基础性法律；另一方面，现有上位法覆盖范围过窄，很多金融业务尚未纳入法律范畴。特别是随着金融不断深化，金融新业态不断涌现，这一问题越来越突出。例如在借贷关系上，小贷公司、典当行、担保公司等非存款类机构，以及民间借贷（地下钱庄、P2P）等实际上从事的是金融业务，但在上位法中却没有法律地位，其金融机构或金融活动的性质不被认可，经营行为不受监管，潜在金融风险不断加大。再如在证券的界定上，目前大量存在的非公开发行或非标准化的证券资产 （包括在银行间债券市场发行的债务融资工具、短期融资券、中期票据；在场外市场发展起来的私募股权、私募债等），也未在上位法上明确地位，在很大程度上影响了中国私募市场的发展。

　　 从纵向看，问题一是法律层次不清。现有一些法律如 《信托法》、《证券法》、《保险法》等都是混合立法，即将交易法和行业法糅合在一个法律之内，且偏重于行业立法，对于交易活动的立法相对薄弱。而在国外，大多对业务和机构是分别立法的。如既有《信托法》也有《信托业法》；既有《保险法》也有《保险业法》。前者属于商法范畴，是基本法；后者属于监管法范畴，是操作法。混合立法的益处是相对简单，缺点是将某一类金融交易活动归为一个行业，容易造成监管分工不清和监管空白等问题，甚至演变成主要为监管者立法。例如，信托是一种财产所有人在一定的信托目的之下将财产交付受托人管理的民事法律行为，信托行为的主客体极为广泛。但是现有法律将信托行为规范与信托业规范合为一体，并将监管信托业的职能赋予中国银监会，结果是一方面只有银监会批准的信托公司才能从事信托业务，另一方面银行、证券、保险等机构从事的大量理财业务又是事实上的信托行为，各监管机构不得不制订各自的监管办法，造成监管制度的不一致。

　　 二是配套下位法律欠缺。例如中国现有4家政策性金融机构，运行多年以后相关法律仍未出台。再如在保险领域只有一部《保险法》，而相关配套法律如机动车财产赔偿、保险产品费率厘定、互助保险、农业保险、投保人保障基金等重要事项均缺乏相关立法。

　　 3．法律过于宽泛和简单，对执法机构授权过多

　　 现有金融法律普遍存在一般性规定多、可操作性不强的问题。以《证券法》为例，在司法实践中，约有3／4的证券案例未引用 《证券法》，1／4的证券案例尽管引用《证券法》却只引用其中7条内容，仅占证券法总条款的3％。同时由于《证券法》关于虚假陈述、内幕交易的规定偏少，在司法应用环节存在很多障碍。正由于法律的适用性不够，导致在执法过程中只能大量以行政规章代替法律，放大了行政机构的自由裁量权。例如据统计，截至2013年12月底，资本市场法律、行政法规、司法解释及规章、规范性文件共593件，其中规范性文件占比高达86％。与此同时，法律通常由负责执法的政府机构起草，往往带有明显的部门利益倾向，并由此带来执法难、监管部门与法院的职能接口不顺、立法形式不规范和内容重叠交叉甚至冲突等问题。

　　 4．对金融机构过度保护，对投资人和消费者保护不够

　　 现有金融法律法规基本上都是以保护金融机构的稳健运行和财产为宗旨的。实际操作中往往以金融安全和国家利益至上的名义而否定他人应有的财产权利，以行政处罚代替民事责任和刑事责任，从而使得金融机构很容易推卸自身的管理责任，将内部风险外部化。尽管金融机构是需要特殊保护和监督的市场主体，但这种对金融安全的维护应当以市场主体权利责任平衡为前提。对金融机构的过度呵护必然使其缺少足够的外部压力，从而不能努力提高内控能力和履行社会责任。

　　 以资本市场投资者保护为例，现行法律一是缺少销售金融产品的强制性说明义务原则的法律规定。二是对保障中小投资者享有的资产收益、参与决策、选择管理者等重要权利方面的制度安排不足，既缺少吸引中小投资者参与公司决策的关联股东表决回避制度，也没有建立增强中小投资者话语权的征集投票权等自我实现机制。三是在权利主张和救济方面，缺乏有效落实证券法有关民事责任规定的司法制度，既未建立有利于投资者诉讼、举证的专门机制，更缺少快速弥补损失、降低维权成本的调解、仲裁等多元化纠纷解决机制。这些法律缺陷，是我国资本市场机制扭曲、长期成为“圈钱”市场的重要原因。

　　 5．法律更新不及时，难以适应经济社会环境的快速变化

　　 创新多、变动快、变化大是金融市场运行的基本特点，但是我国经济、金融相关法律修订周期明显偏长，七、八年甚至更长时间修改一次很普遍，由此带来很多问题。而在境外，修法的频率要高得多。例如日本商法从1890年开始实施以来，已经大修改33次，平均不到4年修订一次。2000年以后日本的《保险业法》修订了6次，平均2年一次。我国香港地区 《证券及期货条例》自2003年正式生效以来，十年间已经作了20次修改；台湾地区《证券交易法》自2000年以来，也已经修改14次之多，增补、修改、废止条文书目近150条。

　　 ——金融执法层面存在的问题

　　 1．保障和约束“一行三会一局”依法履行监管职责的程序性规范和标准仍有欠缺

　　 明确的法律授权、公正的执法程序、清晰的执法标准是金融主管部门依法履行监管职责的基础与保障。但目前规范金融主管部门监管执法权力运行的规则尚不完备，没有调查取证、行政处罚等专门的执法程序性规定，缺少对重大违法违规行为类型化的认定标准和归责原则，认定难、执行难的问题依然没有解决。

　　 2．行政执法过程中往往以行政处罚代替民事责任甚至刑事责任

　　 由于执法部门与司法机构缺少衔接，金融监管部门又在一定程度上负有促进行业发展职能，因此在执法过程中过多采用行政处罚方式。加上行政处罚尺度的弹性较大和不够透明，往往造成违法成本偏低，执法威慑力大打折扣，一定程度上鼓励了违法行为。加上相关行政执法证据难以直接转换为刑事司法证据，造成大量重复调查、重复取证，浪费了国家执法资源。

　　 3．法律规定之外的监管执法措施效力存疑

　　 以证监会为例，其已经使用的监管措施共125种，但其中《证券法》明文规定的仅23种。《证券法》外的监管措施设置的合理性、程序正当性、救济保障制度安排的效力等均存在疑问，面临法律性质不明确、基础不稳等现实问题。

　　 ——金融司法层面的问题

　　 1．司法筛选机制使大量金融争议案件没有通过司法程序解决

　　 司法实践中，大量金融争议案件因筛选机制而未能通过司法程序加以解决，或者在进入法院的过程中被设置了某些人为的障碍 （其中影响最大的是资本市场上各种不当行为造成投资者损失引发的民事司法争议）。具体表现为：一是限制受理案件的法院，如对于投资者因上市公司虚假陈述行为提起的侵权民事诉讼，相关司法解释要求一律由上市公司所在直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级法院管辖；二是为案件当事人起诉设置额外的先决条件。例如要求人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经证监会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据处罚结果作为提起民事诉讼事实依据的，法院方予依法受理。三是限定诉讼提起的方式。“人数不确定的代表人诉讼”是《民事诉讼法》明文规定的权利救济方式，理论上它能以较低成本实现投资者权益保护的效果。但在金融司法实践中几乎得不到适用，实际上已被束之高阁。搁置集团诉讼是一种给已经违反信息披露等法定义务的责任主体在程序上减负，而给投资者增负的制度安排，使保护投资者利益成为一句空话。

　　 金融争议案件筛选机制限制了公民诉讼权利这一由宪法保障的基本人权，也不符合党的十八届四中全会有关规定。在争议无法通过司法程序解决的情况下，市场参与各方会因为司法权力行使的不确定性而弱化参与交易的动力，其结果等于对交易各方征税。就现实而言，投资者司法救济渠道不畅通也是造成当下金融市场监管结构扭曲的重要因素之一。因为市场参与者的合法权益在事后无法得到充分有效的保护，监管者便有理由要求立法者授权自己（或自我授权）在事前设置严格的实质性审核标准和程序。

　　 2．金融审判专业性有待加强，争端解决机制较为单一

　　 与知识产权和海事审判的法官相比，负责金融案件审判的法官经常面临两大挑战：一是金融案件的数量急剧增长，裁判效率面临巨大压力；二是审理金融案件所需知识专业程度高，且随着金融创新的推进呈动态增长之势，法院和法官不得不在迅速审结案件与确保裁判质量之间探求艰难的平衡。另一方面，以和解、调解、仲裁为代表的金融争议多元化解决机制尚不健全，无法在当事人自愿的前提下有效分流争议，减轻法院压力。

　　 ——金融守法方面的问题

　　 美国法学家伯尔曼曾说，“法律必须被信仰，否则将形同虚设”。目前我国金融守法方面的最大问题，一是金融商品销售者有法不遵；二是金融商品消费者法律意识淡薄，法律知识欠缺。由于民众普遍缺乏对投资项目合规性和风险的鉴别能力以及维权能力，在相当程度上纵容了金融产品销售者的过度宣传和违法违规行为。一旦风险暴露，又只能采用“上访”甚至极端手段来挽回自己的损失，使金融纠纷转变为影响社会稳定的因素。同时出于自我保护的需要，投资人行为短期化，出现只重短期投机而不做长期投资的倾向，影响了金融市场的稳定和健康发展。