特别法条优于普通法条适用

——以金融诈骗罪行为类型的意义为分析视角

●蔡道通 

【中文摘要】特别法条与普通法条竞合时，是否可以重法优于轻法为补充适用，近年来成为理论界争议的话题。回答这一问题的关键，是充分认识刑法立法中行为类型化的价值，金融诈骗罪行为类型化的研究就是一个适当的分析视角。相对于普通诈骗罪而言，立法对于金融诈骗罪的被害人采取的是弱保护的刑事政策立场。对于金融诈骗犯罪等所涉及的特别法条，其各自的行为类型与意义，刑法理论必须给予基本的尊重。金融领域的制度安排，效益价值往往是其首要追求，尽管公平与安全也是制度的底线要求，但其公平和安全的内涵已经与一般市场领域中的公平、生活领域的安全含义不完全相同。针对市场领域的不法行为，还有民事、行政的规制手段。而这些构成了市场领域刑事立法规定的犯罪行为类型化或者定型化，以及相应的法定刑设置的价值所在。金融诈骗行为，在任何情形下都不应当按照生活领域的普通诈骗罪定罪处罚。对于立法已经作出罪刑相适应原则考量的特别法条，解释者对立法的尊重才是贯彻罪刑相适应原则的体现，特别法条优先于普通法条适用的原则理应得到坚持。

【中文关键字】行为类型化；法条竞合；特别法条；罪刑法定原则；金融诈骗犯罪

【全文】

一、问题的提出与本文立场

对于特别法条与普通法条发生竞合时，到底可否按照重法优于轻法为补充进行适用，本无太大争议。一般认为，特别法条应当优先于普通法条，刑法立法有明文规定必须按照重法处罚情形除外。这是因为，“立法者在普通法条之外又设特别法条，是为了对特定犯罪给予特定处罚，或因为某种犯罪特别突出而予以特别规定。因此，行为符合特别法条时，应按特别法条的规定论处。”[1]持上述基本立场的可称之为重法补充适用否定说（以下简称否定说）。但近年来的刑法理论有关特别法条与普通法条的竞合研究中，越来越有“重法优于轻法为补充”主张蔓延的趋势，甚至有应当择一重处的呼吁，[2]此为重法补充适用肯定说（以下简称肯定说）。其中，涉及经济领域犯罪的金融诈骗罪与普通诈骗罪的刑法适用的争议，[3]就是否定说与肯定说分歧的重要场域。

否定说论者认为，金融诈骗罪作为普通诈骗罪的特别条款，理应按照特别条款优于普通条款的方式处理适用特别法条，即便普通法条为重，也不得将重法优于轻法作为补充。比如，保险诈骗的行为达不到保险诈骗罪的构成要件，则既不能构成保险诈骗罪，也不能成立普通诈骗罪。[4]其基本的认识依据是，既然立法者已经将特别法条独立加以规定，就应该严格依法办事，不能由司法机关司法人员随意选择。因此，重法优于轻法不能作为独立竞合的补充原则。[5]可以说，罪刑法定原则是否定论者最为重要的认识基石，该原则所要求的刑法的明确性与可预期性是得出特别法条优先适用的必然逻辑结果。与此相联系的基本结论是，除非有刑法的明文例外规定，否则就应当按照特别法条优于普通法条适用。

肯定论者则主张，罪刑相适应原则（罪刑均衡原则）是法条竞合时必须考虑的另一原则，罪刑法定原则并不能排斥罪刑相适应原则。特别法条所涉及的行为本身侵害多种法益，理应为重刑，但立法却可能规定为轻刑。比如，金融诈骗不仅侵犯了金融秩序，还侵犯了财产法益，而诈骗罪只侵犯了财产法益，没有理由认为对金融诈骗罪处罚应当比诈骗罪轻。[6]因此，如果出现“规范要素与刑罚错位”的情形，即重罪配轻刑的，就应当适用重法。[7]在肯定论者中，更为激进的认识是：如果我们承认定罪量刑的目的在于对违法性及有责性事实进行全面评价，从而宣告一个罪刑相适应的刑罚的话，那么除特殊情形外，就应当一概适用重法优于轻法原则处理。[8]在肯定说中日趋具有影响力的观点是，只要没有刑法的明文禁止，当罪刑明显不均衡时，重法优于轻法就可以进行补充适用。“例如，行为人实施信用卡诈骗行为，但银行未催收的，不符合信用卡诈骗罪的构成要件；如果符合诈骗罪的构成要件，则应依照刑法第266条的规定定罪处罚。”[9]

其实，对特别法条与普通法条竞合时到底可否以重法优于轻法为补充适用的回答，除了必须关注特别法条与普通法条竞合时处理的基本原理，以及对何为“重法”本身的探讨外，还应当对罪刑法定原则与罪刑相适应原则的关系进行厘清。同时，更应重视一个被基本“忽视”或者“遗忘”的刑法中行为类型化规定及其意义的研究。对于从普通条文中独立出来的特别法条和各自的行为类型及其意义，刑法理论理应尊重，刑事司法必须敬畏。生活领域对诈骗的刑法规制与市场领域尤其是金融领域对诈骗行为的规范，其价值目标有重大差别。前者立足于基本的财产安全保护，后者侧重于市场的公平秩序甚至效率价值维系。多重法益侵害的属性并不一定意味着刑法立法的重处罚规定。刑法的全面评价，在涉及特别法条与普通法条时，如果罪的全面评价与刑的全面评价不能两全时，必须选择罪的全面评价优先。作为特别法条，罪的全面评价已经内在包含了刑的慎重考量。金融诈骗罪的解释规则，在涉及与普通法条关系时，应当遵循这一基本逻辑。本文以金融犯罪的行为类型的特殊性为切入点，论证重法补充适用说可能对刑法正当性根基的危害，进而得出重法补充适用的否定说才具有理论正当性的结论。

二、金融诈骗罪的特别行为类型

在立法上，特别法条作为与普通法条相区别的特别条款，是行为类型的特别化或者定型化规定的集中体现。其表现方式主要体现为下列形式：因行为对象（领域）的特别类型而形成的特别条款；因行为主体的特别类型而形成的特别条款；因行为目的的特殊类型而形成的特别条款；因行为手段的特殊类型而形成的特别条款；因行为结果的特别类型而形成的特别条款。其中行为领域的特别类型，对于经济犯罪区别于其他普通犯罪而言，意义重大。立法者正是基于各种特殊的构成要件情形才考虑与普通法条不同的法定刑配置，解决特别法条立法的正当性与合理性问题。

在立法者的认识中，各种金融诈骗犯罪与普通诈骗犯罪，已经不是同一层次的诈骗犯罪类型。金融诈骗罪是作为破坏社会主义市场经济秩序罪中的犯罪，因而与侵犯财产罪中的诈骗罪是区别对待的。在立法者看来，金融诈骗行为涉及侵犯社会法益的市场领域秩序，普通诈骗行为主要关涉个人法益的生活领域安全。学者曾经就司法中的经济犯罪定罪与量刑问题指出，对所有的经济犯罪和法定犯都应当进行层级分类，采取不同于自然犯的定罪标准。即应当对生活、市场、投资等领域分别适用不同的欺诈标准。离生活领域越远的领域，就越不需要刑法的介入。生活领域需要平稳与诚信，对欺诈程度要求最低；市场需要自由与宽松，欺诈程度要求较高；投资领域需要冒险与超前，对欺诈程度要求最高；而投机领域是法外博弈，欺诈是应有之义，不需要刑法介入。生活领域的诈骗罪对结果的数额要求（立案标准）最低，且行为人返还财物不影响定罪；市场领域对数额要求较高，原则上返还财物即无罪；投资领域对数额要求最高，行为人能够赔偿损失即可无罪。[10]应当说，这一基本的认识思路与把握原则，对司法的犯罪认定具有重要的方法论意义。

但与其说，这是司法必须具有的认识，还不如说，这是立法本身已经体现的精神，且也是对司法与解释者的必然要求。因为立法本身已经反映并把控不同行为类型的性质与应当采取的刑罚后果。就普通诈骗与特别类型的诈骗犯罪竞合而言，“作为立法主体的立法者一定会采取各种立法技术，贯彻自己关于不同行为的不同立场和态度。这才可能是规范冲突乃至法条竞合的真正原因。”[11]因此，生活领域的普通法条与经济领域的特别法条，如学者指出的，本质上就是原则法与例外法的关系。[12]对于金融诈骗罪而言，其特别之处在于，行为领域与手段是通过金融市场或其他市场进行的，因而最具有其特殊性。与此相关联的是，行为主体大多体现为市场主体（包括被害人）而反映其特殊性；行为大多要通过专业人员或者机构把关，甚至存在监管机构的监控而表现出其过程的特殊性；源于市场的性质因而使得“交易”数额巨大而表征其行为后果的特殊性。可以说，刑事立法正是基于对不同诈骗类型的法益侵害发生领域与规范保护目的、社会宽容度、主体差异与行为参与人的注意义务、发案可能性大小以及对行为人的非难程度等因素的不同归类，才从普通诈骗罪中单独抽取出来，分别设置相应的特别法条与法定刑。此时，单独抽取出来的特别条款，一定涉及立法者对于不同领域行为的不同价值定位与保护程度差异的选择。

（一）金融领域的行为大多是典型的市场中的民事行为甚至商事行为，而金融企业或者其他市场主体往往以效率与公平为主要价值追求

源于对市场经济规律的认识与把握，与此认识相联系的立法选择就可能是，对生活领域的普通诈骗入罪门槛规定最低；涉及市场领域的诈骗入罪门槛设定较高，而关涉商事领域的诈骗入罪门槛设置最高。因为针对公民的人身犯罪与财产诈骗行为，是这个社会最需要打击的领域，其关乎基本的安全，是这个社会的底线生活秩序。而且生活领域的诈骗行为往往与被害人直接接触，人与物大多处于紧密或者较为紧密占有状态，一旦诈骗不成，加害人就可能犯意转化，成立更为严重的侵害人身法益的犯罪。或者即便诈骗成功，但为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，而当场使用暴力或者以暴力相威胁，进而严重危及财物占有人或者他人人身安全。而经济领域的诈骗犯罪由于其发生领域的市场特殊性，很难具有上述特征与特点。以恶意透支型信用卡诈骗罪为例，商业银行与持卡人之间存在的是民事法律关系，“银行业的最高价值应是效益”，[13]没有效益的安全，一定不是银行的追求。“对于这种处于银行与持卡人两级的中间趋于平衡的信用卡支付工具，刑法应当充分考虑到‘被允许的危险’的法理，保持刑罚的谦抑性与最后性。”[14]同时，信用卡制度本身及其相应的防范措施，已经内在包含了贷款不能收回的危险假定与制度防范的准备。因此，市场领域涉及民商事行为引发犯罪的刑法介入范围与程度，就可能以效率与公平价值优位于安全价值进行立法，而区别于社会领域的诈骗犯罪认定。

（二）金融诈骗行为“恶”的程度与社会的防御机制同普通诈骗犯罪显著不同

如前所述，经济活动中的行为本身往往带有（或者允许）一定的冒险或者创新，这是经济生活本身的内在要求与规律所决定的。如果将经济领域的行为完全等同于生活领域的行为，则不但违背市场的基本规律，窒息经济发展的活力与创新，也会导致刑法评价上的明显不公平而使刑法丧失基本的公正基础。因此，经济犯罪的认定往往带有较强的政策色彩，罪与非罪的界限本身并不十分明晰，有时金融创新与金融犯罪可能就是一墙之隔，其“相对恶”的属性与自然犯中的“绝对恶”性质有非常大的差别。而且对待这些领域可能的犯罪风险，国家法律往往设定民事的、行政法上的前置把关程序与规范，甚至有包括刑法风险在内的法律风险提示，这与发生在生活领域的普通诈骗犯罪明显不同。正因如此，经济领域的犯罪认定，更强调先民事，再行政，最后再到刑法的认识思路与认定逻辑，即有救济则无刑法。其实，金融市场的安全维护，经济的、行政的监管手段与措施才是最重要的，刑法只是“最后手段”。因为没有一个完善的金融市场秩序形成，主要是通过刑法甚至重刑获得的，而且意图通过“重刑”维系的金融市场一定是虚幻的，也一定是残酷与残忍的。正如死刑的设置与适用，并没有对虚开增值税发票的犯罪发生起到根本性的遏制作用，而恰恰是增值税发票的有效管理措施，才让这种虚开犯罪难以有兴风作浪的可能。就信用卡诈骗犯罪中的恶意透支行为入罪标准，立法规定即便有证据证明，行为人以非法占有为目的，但“刑法惩治的只能是恶意透支且已经多次有效催收仍不归还的行为”。[15]

（三）金融市场中的市场主体逐利动机与目的，使其被害人的被害特征与普通诈骗明显有别

在金融诈骗罪中，无论是作为集资诈骗罪中的被害人，还是作为其他金融犯罪的被害银行或者其他金融机构，其民商事主体的身份都非常显著。比如，集资诈骗罪中的被害人，其被害人的身份有时并不鲜明，因为许多人可能是作为专业“投资”或者“投机”人员出现的；或者至少也是基于极度的贪利心理而“甘冒”风险，尽管其更乐意接受高额回报，而不愿接受巨额亏损，但作为被害人（投资主体）的过错已经非常显著。此时，立法对集资诈骗罪的刑法规制，与其说是保护被害人，不如更准确地说是维护金融市场的基本秩序安全。对于金融机构作为被害人的犯罪，其专业人员、工作规程、风险评估、担保要求等体现民商事主体特殊性的机制，本身就是一种犯罪风险的过滤机制与制度保护屏障，如果被害人自己没有尽到审慎义务，甚至有意识放任风险的存在与发生，其对犯罪的产生本身就有较大的过错。在这种情形下，犯罪人的主观罪责的非难与一般的生活领域的犯罪，就应当有所不同。总之，“自愿”受害的投资人或者有专业能力的民商事主体，理应承担“自愿”被害或者把关不力的部分责任。否则，刑法就可能简单地变成金融机构的“打手”与冒险投资者的“保安”。而这些认识也许是立法将金融诈骗罪作为破坏社会主义市场经济秩序罪的最重要原因。

（四）金融诈骗行为，其犯罪的被发现、被查处与被追诉的概率也与普通诈骗犯罪有重大区别

就金融活动本身而言，由于投资与交易的日常化与高频率，如果刑法像对待生活领域的诈骗犯罪一样频繁介入金融诈骗犯罪，客观上既不可能，也不合理。因此，市场主体本身的注意义务就远远高于生活领域的普通民众，其注意能力也远远超越普通公众。但就经济领域的大多数犯罪而言，有一个重要的特征与生活领域的诈骗犯罪不同，由于市场主体身份的公开与真实，一旦行为人的行为涉嫌犯罪，司法机关对行为人的侦查、追诉，往往比一般犯罪来得更为方便与高效。金融诈骗犯罪更是如此，除了少数犯罪之外，许多案件因为有真实的行为人姓名、地址与联系方式，甚至还有利害关系人的联系渠道，犯罪的追诉与追究更容易实现。这与行走江湖的一般诈骗，在案件的发现、立案、侦查、起诉乃至利益的追索方面所面临的困难有根本差异。所以，金融诈骗犯罪的刑罚配置，源于这个因素的考虑，就可能不一定选择重刑。研究表明，犯罪的被追诉率以及犯罪与刑罚之间的不可避免性，对犯罪的预防与打击是比重刑适用更有效的因素。这也是贝卡里亚所言“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益”，以及“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”[16]深刻性所在。就此而言，对于金融诈骗犯罪而言，其行为主体刑罚后果与一般生活领域的诈骗犯罪有所不同就是合理的。

综上所述，刑法中的金融诈骗罪的立法，包括相应的法定刑设置，有其不同于普通诈骗罪的规定，可能本身就是有“章法”的体现。主张重法优于轻法为补充的观点认为，如果不允许重法优于轻法为补充，就必须具有一个前提，即刑法立法具有“章法”。但我们的立法恰恰在这个方面没有“章法”，因此，以重法或者择一重罪处罚才是合理的。张明楷教授提出，特别法条设置的法定刑轻于普通法条设置的法定刑，但是不具有减轻的根据，相反只具有加重的理由。在刑法条文没有明文禁止适用普通法条时，当然要通过适用普通法条，来克服刑法条文的缺陷。[17]这种判断与认识值得商榷。一方面，法律不是被嘲讽或者批评的对象，我们没有依据或者理由认为司法者或者解释者比立法更高明，或者有更好的关于“章法”的判断标准。另一方面，一定程度的轻刑立法可能就是有“章法”的证明，关键是要看定型化的行为发生在何种领域，是何种特殊性质的行为。有学者曾经就盗伐林木罪与盗窃罪关系指出，盗伐林木行为与一般的盗窃行为相比，其发案率低（盗伐林木罪的发案率远远比不上普通盗窃罪的发案率）、行为实施的难度较大（要盗伐一定数目的林木并将其运走、销赃，一个人通常难以完成）、侦查机关对该类行为容易侦破（盗伐、运输、销售、隐藏林木的难度大，目标也容易识别，对被盗林木及行为人通常能够按图索骥地找到）、该类行为对公众造成的恐慌程度较低（比如，我们很容易想象自己家里或身上的 1000块钱被人盗走与国家、集体、他人或本人的几颗大树被人盗伐给自己或公众带来的不同程度的恐慌感）等因素决定了公众对该类行为的容忍程度较高。因此，盗伐林木罪的立案标准或者法定刑低于盗窃罪是合理的。[18]不能排除立法正是基于这些因素的考虑，才设定盗伐林木罪目前的法定刑，司法解释才规定相应的不同于盗窃罪的立案标准。这种认识，对于分析金融诈骗罪的刑法适用同样具有意义。

三、金融诈骗罪立法与司法的特别表现

其实，法定刑的配置是个非常复杂的问题。有研究表明，对法定刑的配置而言，以及对刑法修正案的法定刑配置，立法者主要还是基于对法益的现实侵害的考量，而没有过于关注客观危害与犯罪人的主观恶性。[19]但是，仍然不能否认，立法上的罪刑相适应，主要基于如下的立场：从“应”的立场，人类坚持一个根本立场，即刑罚对犯罪回应；从“适”的角度说，现代刑法只能承认有限定标准的相适性（比例相称）。[20]而何为刑的“适”，可能涉及客观危害的认识，可能涉及主观恶性的把握，甚至涉及案发可能性的大小与行为发生的难易程度，以及在此基础上的社会容忍度的差异等因素，在此基础上才会形成最终相应的刑种与刑量。如果正视现行的立法规定与司法解释，我们会发现，金融诈骗罪，相对于普通诈骗行为而言，刑法对被害人采取的是一定程度的弱保护的刑事政策立场，即对行为人的入罪门槛设置相对较高，法定刑规定则相对较低。

（一）立法本身对于金融诈骗罪有意识限缩处罚范围或者缩小犯罪圈

纵观立法，我们会发现，各种金融诈骗罪都有比普通诈骗罪更高的数额标准（大多在司法解释中体现），或者客观处罚条件，这应当是立法针对经济犯罪的特殊性而有意识地限缩处罚范围或者缩小犯罪圈的体现。以恶意透支型信用卡诈骗为例，该类型信用卡诈骗罪的构成，必须具备一定的客观处罚条件，即“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”，才可能构成犯罪，这与普通诈骗罪明显不同。而且就行为类型而言，恶意透支型信用卡诈骗行为属于信用卡诈骗行为一种的认识与定位，本身就可能存在问题。本质上，恶意透支型信用卡诈骗行为属于滥用信用卡的背信行为，而不是典型的诈骗行为。根据刑法第196条第2款对恶意透支的解释，恶意透支情形下构成本罪的关键在于超过约定限额或期限透支而不归还。由于行为人并未采用欺骗手段骗取财物，因此认定其具有诈骗的本质特征有牵强之处。正是基于这种认识，学者才认为，这类行为其实质或者说危害性，是滥用发卡银行给予持卡人的信用，侵害了两者之间的信赖关系，从根本上破坏了信用卡制度，妨害了正常的信用卡交易活动，因此将恶意透支规定在信用卡诈骗罪中是一个立法缺陷。[21]不能武断地说，上述认识没有其理论的合理性。这也帮助了我们理解国外刑法对此类犯罪从诈骗罪中单列出来，单独立法并配置相应法定刑的原因所在。[22]不管目前的立法是否合理，但立法本身已经将恶意透支型信用卡诈骗行为规定了与其他信用卡诈骗犯罪不同的构成条件，就足以证明立法已经对这种行为的构成要件或者处罚范围有意限缩。由此，将恶意透支型信用卡诈骗与其他类型的信用卡诈骗，甚至同普通诈骗罪简单竞合适用的观点，就可能存在理论正当性上的更大拷问。

（二）金融诈骗罪内部的不同行为类型及其法定刑配置的差异已得到立法的肯定与支持

就立法规定而言，尽管都是同类型犯罪，但立法其实仍然是区别对待的。比如其他的金融诈骗罪，都规定了最高刑为无期徒刑的刑罚，[23]但保险诈骗罪最高刑只有有期徒刑。是否这样的立法有违罪刑相适应原则，或者属于明显的立法“漏洞”，需要解释者进行“漏洞”的补正而按照重法优于轻法补充适用？有观点主张，保险诈骗行为，如果只按照保险诈骗罪处理，则明显罪刑不相适应。此时应当按照合同诈骗罪进行处理，无论是按照想象竞合还是按照法条竞合，都可以解决罪刑不相适应问题。[24]但如前所述，没有理由得出结论说，这是立法者的疏忽，进而产生这样“轻刑”的结果。也许正是基于保险诈骗罪的自身行为特征，保险公司基于理赔必须尽到的审慎义务、要求、相应的能力以及被害人过错等特殊性考虑，立法才将保险诈骗罪与其他金融犯罪相区隔，才只规定相对较轻的最高法定刑。保险合同履行中涉及诈骗的特殊性在于，从被害人学的角度，一旦发生保险诈骗犯罪，被害人的超强能力、注意义务、可能的过错就是应当考虑的法定刑设定的因素。此时，最高法定刑设置相对较低，就是正常的立法选择结果。从这一意义上说，各种金融诈骗罪其实是分布在诈骗犯罪“连续谱带”的不同位置的犯罪，即行为类型不同，所在领域各异，人罪门槛可能各有不同，刑罚设定可能各自有别。换言之，同样是金融诈骗行为，如果按照一定的顺序排列，各自一定表现出一个日常生活色彩逐渐减弱而商事交易色彩逐渐加重的“连续谱带”。处于不同地带的金融诈骗，刑法的反应与刑罚的配置就可能在保持其基本类型化特征的情形下，表征其“连续谱带”各自不同位置的特点与性质。如果完全无视信用卡与信用证在生活与市场领域的意义，就一定无法理解刑法不同归责的刑罚后果。对于司法者与解释者，千万不可只要看到诈骗，就忽视诈骗发生的场域，无视被害人的注意义务、注意能力差异，将所有的诈骗领域与手段行为同等看待。

（三）司法解释体现了对普通诈骗罪与金融诈骗罪不同行为类型构成要件与刑罚后果的特别考量

按照 2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，普通诈骗罪中，诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第266条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。与此形成对照的是，以恶意透支型信用卡诈骗罪为例，2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第5款规定：“信用卡恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。”2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准（二）》）第54条第2款规定，恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，在公安机关立案前已经偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。按照这些司法解释或者准司法解释精神，一是“恶意透支”犯罪“既遂”后的“退赃行为”，司法上仍然给予行为人“从轻”、“免除”刑罚，甚至不追究刑事责任的“礼遇”，这与普通诈骗犯罪的认定与处罚有异；二是司法解释提高了恶意透支型信用卡诈骗罪的立案数额标准，使其与其他类型的信用卡诈骗罪的数额标准有别，更与普通诈骗罪的数额标准迥异。按照司法解释，一般方式的信用卡诈骗的，数额5000元以上不满5万元的，认定为“数额较大”；而司法解释规定恶意透支型信用卡诈骗罪数额在1万元以上不满10万元的，才认定为“数额较大”；相应的，“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准也是其他类型信用卡诈骗罪的两倍。显然，恶意透支型信用卡诈骗罪的立案标准与普通诈骗罪有重大差异。不同行为类型的意义在司法解释中得到了非常鲜明的体现。

（四）金融诈骗犯罪中呈现的各自行为类型的不同归责原则已得到司法解释的确认

相对于普通诈骗而言，以自然人所犯的金融诈骗罪为例，可以看出，不同的金融犯罪因为表现出的“商事交易”色彩的不同与不断加重，司法的容忍度其实在逐渐加大。第一，发生在市场领域中更接近生活领域区间的行为，刑事司法的容忍度相对较低。由于人们使用信用卡的逐步普及，国库券与其他有价证券的发行与使用的逐渐广泛，以及经济、社会生活中金融票据与保险业务的广泛使用与接受，呈现日益“生活化”的趋势与状态。按照前述《追诉标准（二）》第57条、第55条、第51条、第56条的规定，信用卡诈骗数额在5000元以上的，应予立案追诉；恶意透支型诈骗，数额在1万元以上的，应予立案追诉；使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券进行诈骗活动，数额在1万元以上的，应予立案追诉；个人进行票据诈骗，数额在1万元以上的，应予立案追诉；个人进行保险诈骗，数额在1万元以上的，应予立案追诉。这些规定体现了较为明显的高于但仍然接近于生活领域的诈骗犯罪数额要求的特征。第二，经济领域的合同诈骗，往往表现出典型的市场主体的民事活动特征，贷款诈骗也是以民事合同的方式出现的，因此，由合同的签订与履行过程中产生的诈骗行为以及贷款诈骗行为的刑法规制，更多的体现民事活动的公平要求与市场秩序本身的特征，其司法把控的人罪门槛表现为，比上述接近生活领域的民事活动中金融诈骗犯罪为高，但相对于商事行为所触犯的金融诈骗犯罪为低的情形。按照前述《追述标准（二）》第77条的规定，在签订、履行合同过程中，进行合同诈骗的，数额在2万元以上的，应予立案追诉；贷款诈骗数额在2万元以上的，属于“数额较大”。第三，属于较为典型的商事行为，刑法的人罪门槛或者加重处罚门槛就相对较高。比如，集资行为，大多具有投资特征与投机特点，将其归为商事交易应当是较为妥当的；信用证的取得与使用，必然发生在典型的商事领域，而且涉及数额往往巨大，将其归为商事活动中的行为应当是恰当的。对于集资诈骗，2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，个人进行集资诈骗，数额在10万以上的，应当认定为“数额较大”；按照前述《追述标准（二）》第53条的规定，信用证诈骗的人罪门槛没有具体数额的标准规定，只要行为人实施了刑法规定的相关行为即可。而按照2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，该罪诈骗“数额巨大”为10万元以上，“数额特别巨大”为50万元以上。与此可以形成对照的是，2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定信用卡诈骗罪的“数额巨大”的标准是“5万元以上不满50万元”，50万元以上为“数额特别巨大”。从这些司法解释或者准司法解释可以看出，即便信用证诈骗罪的立案标准没有数额规定，但从加重处罚的情形看，其与信用卡诈骗罪相比，“数额巨大”的加重处罚的标准明显提高了。由此可以看出，分布在市场领域的“连续谱带”不同位置的诈骗行为，司法的可归责判断与最终刑事责任的承担各有不同。不同的立案追诉数额标准或者加重处罚的数额标准，就是这种认识的最直接表现。

四、允许重法补充适用可能动摇刑法的根基

可以说，对特别法条与普通法条关系的处理，尤其是对发生在金融领域中的欺诈性犯罪可否进行重法优于轻法适用的认识与决断，不仅涉及对法条竞合时法律适用的理解，对经济领域基本规律的尊重，对行为类型化意义的把控，更对刑法的根基维护意义重大。

（一）重法补充适用说可能会直接导致司法的越权，进而危及罪刑法定原则的人权保障基础

允许重法补充适用必然出现如下的结果：“一是使无罪的行为人罪，二是使轻刑转变为重刑。”[25]问题是，这种入罪或者重刑转变是否具有正当性，是否会导致立法权与司法权之间的混同而造成制度安全性的丧失，不能不成为理论关注的焦点。对法条竞合时以重法优于轻法为补充的观点，其实存在如下两个基本问题。一是将不同行为类型混同处理进而导致对立法科学性的否定。法条竞合的基本法理显然不是为了尽可能地实现处罚，而是在行为有处罚必要性时选择法条适用。而且基于行政刑法上的特别考虑，在经济犯罪中大量增加的特别法条和普通法条之间的特别关系是否还和传统的法条竞合中的特别关系完全相同，本身就值得研究。[26]必须注意的是，“不管立法者是基于什么考虑，在基本的构成要件之外另外赋予特别要件，因而形成一个特别规定，总之是有意就不同的条件情况做区别的处理。”如果不适用特别法条而适用普通法条的重法，“法律中对于特定之犯罪，因为特别因素的存在而有较重或较轻之规定，原本就是基于利益平衡的考虑，因此如果个案处罚的评价上，置此法定平衡因素于不顾，亦有悖于衡平原则。”[27]二是定罪量刑思维的错位并产生司法的越权。以重法优于轻法为补充的观点，是“以刑制罪”的思维方式的体现，即将量刑判断优先于定罪进行考虑，可能导致判断顺序上的错误，带来刑法适用方法论上的困惑。[28]如果说，刑反制罪，对于一般的刑法条文适用，尤其是如何理解具体法条构成要件规范的范围与解释边界还具有意义的话，那么，其对于特别法条与普通法条之关系处理与法律适用，则不具有价值。因为重刑优先主义颠倒定罪量刑的逻辑顺序致使与不法行为最为匹配的轻法类型被搁置一边，违背了罪刑法定原则的基本规定性，而且容易导致以解释论之名行立法者之实的结果，这是“比类推更隐蔽但也更严重的对罪刑法定原则的破坏”。[29]

重法补充适用的解释思路与结论是功利主义思想在刑法解释中的不当体现，可能危及刑法的人权保障。因为，这样的解释思路，往往是在严密刑事法网、避免处罚漏洞的刑事政策思想驱动下，追求达到填补各个构成要件之间以及法定刑适用缝隙的效果。单纯的功利主义思想往往伴随着社会防卫思想的不当扩张：什么是最能解决当下问题的思路与方法？什么是最有效的惩治犯罪的手段与方式？什么才是最能实现司法中罪刑相适应的解释思路？一旦功利主义的主张与思维不受法治基本价值的限制与约束，刑法就有可能成为恶害而深深地伤害这一社会中的所有民众，没有人能摆脱厄运。功利主义的解释思路往往会努力摆脱法律的束缚，突破基本的人权边界，尤其是在保护法益、保卫社会的绝对“政治正确”的名义下，更容易将解释进行到底而“榨干”法条，使得人们丧失对刑法可能为“恶”的必要提防与警觉意识。

（二）允许重法补充适用会导致对刑法全面评价的错误解读，以及立法意义与司法层面上不同的罪刑相适应原则的混淆

法条竞合的的实质在于，“系争行为的不法内涵，已经被某个构成要件所全部囊括，因而才排斥其他构成要件之适用（适用其一，排斥其他），以避免重复评价（一事不两罚）。”因此，犯罪竞合论的基本任务，“就是要做到对犯罪不法内涵进行充分，但不过度、不重复的评价，法条竞合就是为了完成这个任务而来。”[30]而如何充分且不过度、不重复评价，首先涉及对行为的判断。对于司法，必须考虑该行为符合立法上何种行为类型，这是构成要件符合性判断的题中之义。从这个意义上说，必须坚持法律规定为大前提，事实判断为小前提，然后得出结论的基本逻辑顺序，而不是事实判断是大前提，法律规定是小前提，然后形成结论。对于作为法定犯的经济犯罪认定，更应当坚持这一原则。当某种行为不符合立法上某一行为定型时，该条款的刑法适用正当性就应当被排除。与此，关注刑法的全面评价就显得非常重要。刑法全面评价要求不仅涉及罪的全面评价，也涉及刑的全面评价，在罪与刑的全面评价发生冲突时，坚持罪的评价优先才是对行为类型化规定立法的尊重，也是对罪刑法定原则的正确理解。立法者在设置法条时，明确了每一个法条所针对的社会危害，显然，哪一个法条对行为的社会危害评价越全面，立法者就越倾向于司法者适用之，否则，规定全面的法条得不到适用，对行为的社会危害评价就不全面，立法者设置的法条就可能被空置，进而违背立法旨意。[31]因此，那种认为应当肯定普通法条在量刑上的价值，只有保护相同法益的法条间具有严格逻辑上的“特别法条”才成立法条竞合，否则应当根据想象竞合处断的观点，“劣位法”对行为人的量刑具有参照价值，因为当“优位法”未能充分评价行为人的犯罪行为时，仍应当根据“劣位法”比附量刑的认识，[32]就可能存在问题。特别法条与普通法条之间法条竞合时，以重法优于轻法进行适用，其仅仅评价了普通法条的规范要素与相应的法定刑，存在有意屏蔽与遗漏特别分离出去的独立意义的规范要素的问题。如果说此时有全面评价，其也只是针对重刑刑罚的评价，而忽视了罪的全面评价。需要重申的是，“如果待决行为事实适用单一法条即可予以全面、充分评价的，则其他疑似法条被彻底排斥，此为法条竞合。”因此，“在任何情况下，重法优于轻法都不应是法条竞合的适用原则。”[33]在立法有明确规定特别法条，而且刑法又没有规定必须适用重法的情形下，优先进行罪的评价并适用与此相适应的刑罚，才是全面评价原则必须坚守的底线，也是罪刑法定原则必须支付的代价。因为只有特别法条才能全面评价相应行为与相应法益侵害情况，“当一犯罪行为触犯两个罪名形成犯罪竞合时，哪一个罪名能完整地体现法益保护，就应定哪一个犯罪。”[34]

贯彻刑法的全面评价，才能正确解读罪刑相适应原则，并有效区分立法上与司法上不同的罪刑相适应原则要求。就立法而言，罪刑法定原则，从其终局性意义上说，已经体现着罪刑相适应要求，也就是，刑法面对不同情形必须作不同的罪与刑对待，才会产生真正平等。对于解释者，第一，不可混同立法上的罪刑相适应原则与司法上的罪刑相适应要求之间的边界，不可用司法上的理解来肢解立法上的规定，否则，就是错误解释罪刑法定原则。法条竞合的处理首先必须考虑是否符合罪刑法定原则。“刑法规定了特别法，也就创制了新的行为类型，对符合特别法之行为类型的行为反而适用重的普通法，破坏了行为类型性，违反了罪刑法定原则。”[35]当立法已经就特别行为类型（不同等情形）作了特别规定与相应法定刑的时候，罪刑相适应原则已经得到了体现，解释者必须尊重。第二，罪刑相适应原则必须作实质意义上的把握与理解。同等的情形，应当同等的评价，不同等情形，就应当不同等评价，这是刑法立法的规则，也是刑事司法的要求。“不同条件不同处理”[36]就是平等原则的体现，也是罪刑相适应的反映。对此，亚里士多德等人的思想可给我们启迪。亚里士多德就比例平等原则指出：“既然公正是平等，基于比例的平等就应该是公正的。……例如，拥有最多的付税多，拥有最少的付税少，这就是比例；再有，劳作多的所得多，劳作少的所得少，这就是比例。”[37]阿奎那也曾经说过，“正义全在于某一内在活动与另一内在活动之间按照某种平等关系能有适当的比例。”[38]罗尔斯的分配正义的基本认识也对正确认识罪刑相适应原则提供了理论营养。他认为，“所有社会基本善—自由、机会、收入与财富及自尊的基础—都应被平等地分配，除非对这一些或所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者。”[39]应当说，差别原则体现在罗尔斯的正义观的基本内容中。正义与平等既是恒定的，也是动态的。正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”[40]，平等与均衡也是一样，不分具体情形的平等与均衡往往是最大的不平等与最大的不均衡。“等罪等刑是理想状态，并不等于一定是立法者应当或实际上追求的状态，也不一定是符合一定历史文化条件的状态。有时，为了强调某种价值，对某些行为赋予不同的意义和属性，立法者可能对严重程度大致相等的犯罪分配不同的刑量；有时，由于某种关系的制约，立法者可能有意回避或者弱化某些犯罪在否定性评价中的区别，因而用大体等量的刑罚同时对轻重不等的犯罪做出反应。”[41]

（三）重法补充适用的主张会导致刑法实质解释的泛滥、立法的“空置”与司法的谬误

重法优于轻法适用的观点是一种实质正义观以及相应的实质解释立场的体现。对于实质解释者来说，总是担心出现刑法处罚不力与“无法忍受的处罚漏洞”。[42]但是，一方面，重刑的正当性与实际功效本身就值得研究。另一方面，为什么处罚不力是漏洞，而打击过度就不是无法忍受的处罚漏洞？即便在日益进入风险社会的今天，现代国家的政策更多地以“管理”不安全性为目标，[43]人们普遍存在着不安全感、焦虑感与无力感而对制度上的公共安全与保护更加依赖，对实质解释论的过度化倾向保持足够的戒心，仍然是必要的。“只要认为个体的自由保障乃是法治社会的必然蕴含之义，就不应当任个体自由不断地萎缩而无条件地让其屈从于社会利益的保护。”[44]在罪刑法定原则尚未从根基上稳固，打击犯罪仍然成为刑法的主要功能、且迷信刑法功用仍然是社会普遍现象的情形下，重法优于轻法的思想容易获得实践的认同与理论的共鸣。实质正义观没有错，但实质正义必须受形式正义的基本边界约束，这也应当成为理论与实践的共识。原因很简单，实质解释的倾向是“纵容权力”，权力尤其喜欢实质解释。[45]

允许重法补充适用，必然会将刑法立法部分规范“空置”，使其“自杀”甚至被“他杀”。如果司法中确实有行为触犯了某一特别法条，而我们采取的法条取舍方法却使该法条永远不可能适用或者可用可不用，那么，这种解释或者适用显然就是不恰当的，也明显违背了立法者意旨。学者指出，因为立法者根据法益保护目的、侵害法益的方式和行为主体设计各种犯罪类型时，基本模式是有一个基本形态，而后就主体的特别身份或侵害行为的特殊方式、对法益造成的较轻或较重效果确定变化型态，如果用要素多寡来看，则很难有不竞合的情形。那么立法者个别设计构成要件类型之初，难道没有区隔犯罪型态的意思吗？立法者根据不同的犯罪型态，区隔各个构成要件类型，当然基本上认为他们的适用范围不同，否则岂不是立法浪费？[46]因此，如果允许重法优于轻法而适用，客观上会使特别法条在司法面前“空置”、被迫“自杀”，或者被司法“他杀”而没有意义。这种以“‘法条自杀’的方式解决个案问题，不利于保持刑法典的稳定性与权威性。”[47]而且必然使得刑法规定的越精致就越没有价值，甚至越精细越反动，因为总有一个法条是重法。此时，特别法条的存在价值就可能荡然无存。

允许重法优于轻法为补充适用还可能出现处罚上的荒谬结果时。正如学者针对我国刑法分则规定的罪量要素在特别法条与普通法条适用关系处理所面临的问题时指出的那样，在“罪量”条件仅满足普通法的情形论以普通法之罪，在“罪量”条件同时满足特别法的情形论以特别法之罪，罪名就可能随“罪量”高低变得飘摇不定，[48]这是问题的一个方面。另一方面，如果按照重法优于轻法的逻辑，由于立法本身的复杂性，比如，特别法要求的“罪量”高，刑罚轻，但普通法的“罪量”规定低，但刑罚重，则完全可能出现荒谬的适用结果：行为人的行为达到特别法条规定的较高的“罪量”，进而成立特别法条所涉的轻刑，适用特别法；如果行为人的行为没有达到特别法条所要求的“罪量”，不能成立特别法条所规定之轻罪，但已经满足普通法条所规定的“罪量”要求，反而能成立更为严重的普通法条所涉的犯罪。这样的解释或者适用，是否会鼓励或者刺激行为人将特别类型的行为进行到底？这样的结果，逻辑上一定是不可接受的，生活情理上也是不可理喻的，也会使得法律适用的基本逻辑与生活情理南辕北辙，不合理、不合情的解释一定不合法律本身的规范目的，也就一定不合法。正因如此，强调行为类型化的独立意义与价值，才是必要与必需的。也正因如此，这样的认识就是应当坚守的，即：“特别法条的适用性是不可动摇的，而无须过问特别法条的轻重。”[49]

结语

任何一部刑法，都不可能没有所谓的漏洞，包括入罪漏洞与刑罚漏洞，但一旦立法完成，而且漏洞无法按照合理、科学的解释加以弥补时，则这种漏洞就是罪刑法定原则所允许的，或者说，按照罪刑法定原则，它就不是漏洞。如果说有违罪刑相适应是不能容忍的“处罚漏洞”的话，那么，假如这种漏洞的填补违反罪刑法定原则，违背特定的刑罚目的的话，则这是更不能被允许的刑法处罚“黑洞”。对于此类问题，李斯特指出，在特别关系中，适用某一法规而不适用其它法规，是由于立法上的逻辑原因造成的。如果立法者对普通诈骗罪作出规定，又在其它条文中对各种特殊的诈骗行为进行了规定，则逻辑地要求对那些列入特别规定调整的情况，只能适用此等特别规定，而不适用一般之诈骗规定。[50]德国的刑法理论与实务的立场也认为，在法条竞合时，如果行为人因为第一次的构成要件而应当享有特权，被排除的构成要件仍然不得适用。在此等情况下，被排除的犯罪的刑罚不得被重新恢复，因为否则的话行为人将会受到比适用第一次的刑法规定更为严厉的处罚。[51]应当说，刑法中的特别法条相对于普通法条所规定的构成要件及其相应的法定刑，不仅承载着立法者的形式理性认知，也反映了立法者对罪刑关系的实质理性把握。只有对罪刑法定原则与立法上罪刑相适应原则的敬重，才会有解释论上对罪刑相适应原则的遵守。就此，对于发生在经济领域的行为，包括金融诈骗行为，将不同行为类型混同而进行竞合重处的主张理应受到排斥。而且即便对刑法中的“本法另有规定，按照规定”的理解，也应当在行为类型化的意义上解读才是正当的。当特别法条与普通法条发生竞合时，如果行为同时符合特别法条与普通法条的构成要件，就必须考虑本法是否“另有规定”；如果行为在类型化上属于该特别规定，但尚未达到追究标准时，也需要考虑该“另有规定”，而不对该行为进行追究。[52]详言之，就特别关系而言，一般是特别法条优先于普通法条适用；法律有特别规定时，重法优于轻法；当行为的其他要素均满足特别法条的犯罪构成，只是数额未达特别法条的入罪标准时，即使这一数额满足了普通法条的入罪标准，仍然不能以普通法条论罪。[53]金融诈骗罪的行为类型化的立法考量与司法体现，构成了对刑法解释者的基本约束，也成为解释者对刑法基本原则坚守程度的检验尺度。

【作者简介】

蔡道通，南京师范大学法学院教授，法学博士。

【注释】

[1]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第320页。

[2]参见陈洪兵：《刑法分则中“本法另有规定按照规定”的另一种理解》，《法学论坛》2010年第5期，第146页。

[3]需要说明的是，就特别法条与普通法条的关系，尽管合同诈骗罪不同于金融诈骗罪，但为了讨论的需要与方便，本文中讨论的金融诈骗罪也包含合同诈骗罪。

[4]参见周光权：《法条竞合的特别法条关系研究—兼与张明楷教授商榷》，《中国法学》2010年第3期，第167-168页。

[5]参见陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》（第2版），中国人民大学出版社2007年版，第340页。

[6]参见张明楷：《使用假币罪与相关犯罪的关系》，《政治与法律》2012年第6期，第57页。

[7]参见陈山：《刑法法条竞合之特别法条的法律适用》，《政治与法律》2012年第3期，第98页。

[8]参见陈洪兵：《不必严格区分法条竞合与想象竞合—大竞合论之提倡》，《清华法学》2012年第1期，第40页。

[9]张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第897页。

[10]参见高艳东：《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越—吴英案的罪与罚》，《中外法学》2012年第2期，第419-425页。

[11]白建军：《刑法分则与刑法解释的基本理论》，《中国法学》2005年第4期，第126页。

[12]参见注[4]，第168页。

[13]高艳东：《金融诈骗罪立法定位与价值取向探析》，《现代法学》2003年第3期，第144页。

[14]齐天：《恶意透支型信用卡诈骗罪研究》，《重庆邮电大学学报》（社会科学版）2013年第3期，第28页。

[15]石晶、李小倩：《“信用卡诈骗罪的司法认定与立法完善”研讨会研究综述》，《中国检察官》2011年第11期，第60页。

[16][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第56、 59页。

[17]参见张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》，《法学家》2011年第1期，第38 -42页。

[18]参见石溅泉、杜伟：《论盗伐林木罪与盗窃罪的关系—与张明楷教授商榷》，《重庆文理学院学报》（社会科学版）2012年第1期，第81-83页。

[19]参见黑静洁：《刑法修正案之立法质量的实证考察》，《中国刑事法杂志》2010年第5期，第22页。

[20]参见高艳东、蒋尉：《罪刑相适应原则的理论基础探析》，《学术论坛》2006年第1期，第137页。

[21]参见刘明祥：《用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性》，《清华法学》2007年第4期，第27-28页。

[22]德国刑法典第266条b规定：“滥用接受支票或信用卡的机会，诱使签发者支付并造成其遭受损失的，处3年以下自由刑或罚金刑。”《德国刑法典》（2002年修订），徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第132页。瑞士联邦刑法典第148条规定：“1．虽无支付能力或无支付意愿，但仍使用信用卡或类似支付工具，意图获得财产价值上的好处，并因此损害支票出具上的财产利益，如果支票出具商和协议企业采取针对滥用支票的措施的，处5年以下监禁刑。2．行为人以此为职业的，处10年以下重惩役或3个月以上监禁刑。”《瑞士联邦刑法典》（1996年修订），徐久生译，中国法制出版社1999年版，第53 - 54页。

[23]按照已经公布的《中华人民共和国刑法修正案（九）》，作为金融诈骗罪中最后保留死刑的集资诈骗罪，其死刑的刑罚规定被取消。

[24]参见注[1]，第324页。

[25]陈兴良：《法条竞合的学术演进》，《法律科学》2011年第4期，第67页。

[26]参见注[4]，第163页。

[27]黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第221页。

[28]参见注[4]，第168页。

[29]车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系—兼论法条竞合与想象竞合犯的适用》，《法学研究》2010年第2期，第142页。

[30]林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第448 -449页。

[31]参见蔡鹤：《法条竞合的分类及法条选择原则—以罪刑法定原则和罪刑相适应原则为视角》，《四川师范大学学报》（社会科学版）2007年第6期，第35页。

[32]参见陈珊珊：《法条竞合时的量刑衡平方法研究—以嫖宿幼女罪与强奸罪间的量刑衡平问题为例》，《法商研究》2012年第6期，第73-75页。

[33]叶良芳：《法条何以会“竞合”—一个概念上的厘清》，《法律科学》2014年第1期，第104页。

[34]夏勇、李正新：《犯罪竞合罪名判定新原则：法益保护完整性—基于对“从一重处断”的反思》，《人民检察》2013年第11期，第12页。

[35]陈山、蔡鹤：《罪刑法定原则、罪刑相均衡原则与法条竞合之特别关系》，《中国刑事法杂志》2013年第2期，第12页

[36]参见注[27]，第221页。

[37]苗力田主编：《亚里士多德全集》（第8卷），中国人民大学出版社1992年版，第279页。

[38][美]莫蒂默•艾勤、查尔斯•范多伦编：《西方思想宝库》，吉林人民出版社1988年版，第951页。

[39][美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第292页。

[40][美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。

[41]同注[11]，第129页。

[42]参见劳东燕：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》，《清华法学》2011年第2期，第37页。

[43]参见[英]吉登斯：《社会学》（第4版），赵旭东等译，北京大学出版社2003年版，第211页。

[44]劳东燕：《罪刑规范的刑事政策分析》，《中国法学》2011年第1期，第140页。

[45]参见邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第60 - 85页。

[46]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第768 - 769页。

[47]高艳东：《量刑与定罪互动论：为了量刑公正可变换罪名》，《现代法学》2009年第5期，第174页。

[48]参见王强：《法条竞合特别关系及其处理》，《法学研究》2012年第1期，第159页。

[49]同注[4]，第163页。

[50]参见[德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第392页。

[51]参见[德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第900页。

[52]参见注[4]，第169页。

[53]参见黎宏、赵兰学：《论法条竞合的成立范围、类型与处罚规则》摘要，《中国刑事法杂志》2013年第5期。

【参考文献】

{1}张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版。

{2}周光权：《法条竞合的特别法条关系研究—兼与张明楷教授商榷》，《中国法学》2010年第3期

{3}陈洪兵：《刑法分则中“本法另有规定按照规定”的另一种理解》，《法学论坛》2010年第5期。

{4}张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》，《法学家》2011年第1期。

{5}陈兴良：《法条竞合的学术演进》，《法律科学》2011年第4期。

{6}高艳东：《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越—吴英案的罪与罚》，《中外法学》2012年第2期。

文章来源：《法学家》2015年第5期