罪刑法定——“横的法”与“纵的法”

武树臣：“横的法”与“纵的法”

——先秦法律文化的冲突与终结

● 武树臣 (进入专栏)  

【摘要】在商周时代，以家族为单位的“横的法”占居主要地位。这主要表现在平等交易、尊重他人财产权和审判中的“当事人主义”等方面。春秋战国时代，宗法家族的衰落和个体意识的萌芽，以及超血缘的新式国家的出现，使国家和个人建立了简洁的权利义务关系。从而导致“纵的法”取代了“横的法”。其主要表现是专制主义法律对社会生活的全面控制和支配，以及审判中的“罪刑法定”、刑讯等。从“横的法”到“纵的法”反映了先秦法律文化发展演进的内在规律。

【关键词】主要表现|法律文化|宗法家族制|睡虎地秦墓竹简|罪刑法定|法律评论|权利义务关系|当事人主义|地主阶级|专制主义

法律是一定社会秩序和社会关系的具体描述。为观察分析的方便，可以把这种社会程序和社会关系分成横向与纵向两方面。前者指平等主体（个人或团体）之间的联系，后者指上对下的支配管理关系。英国法律家梅因曾说过：“所有进步社会的运动，到此为止，是一个从身份到契约的运动”。[（1）]尽管我不认为该论是放之四海、置之各代而皆准的真理，因为人类社会行进的道路是复杂曲折各式各样的；但是，如果从“身份”制度和“契约”制度中引伸出“纵的法”和“横的法”的概念，并以此为标尺研究人类法律文化史，应当说是一个有益的尝试。本文即试图运用这个标尺或方法来描述和探讨先秦法律文化历史演进的逻辑过程。

一、交易·盟约·诉讼：家族本位下的横向法律

在有文字直接记载的商周时代，宗法家族制度构成了早期国家即宗法贵族政体的社会基础。宗法家族一方面把自己的成员固着在宗法血缘网络之中，以拱卫父系家长的一系列特权；另一方面它又作为社会的基本细胞或单位，与其他家族一起大体平等地参与各种社会活动。这种局面使当时的法律表现为两支：一是宗法家族内部的纵向的法律，即礼制；二是宗法家族之间平等交流的横向的法律，即习俗。而后者则构成了当时社会法律的主体。其主要表现在以下几个方面：

尊重他人所有权的原则：“不富以其邻”

《易经》的《泰》、《谦》均载有：“不富以其邻”，这是一条古老的道德准则，意即不能通过侵害他人的手段来致富。《易经·恒》：“不恒其德，或承之羞”（又见《论语·子路》），是说如果不能长久保持德行，就免不了遭受耻辱。《易经·遁》：“畜臣妾”，“执之用黄牛之革，莫之胜说（脱）”。是说因为擅自收留他人的奴隶并据为己有，而被捆绑以示羞辱。

侵犯他人所有权的行为，常常导致纠纷，甚至武力冲突。《易经·小畜》“富以其邻”，“夫妻反目”，“有孚血去”。侵犯他人所有权可以使姻亲氏族反目为仇，并诉诸武力。《易经·大壮》：“丧羊于易”；《族》：“鸟焚其巢，族人先笑后号啕，丧牛于易”。经王国维、顾颉刚先生考证，系指失传的一段史事：殷先王亥到有易部落，被土著杀死并抢走牛羊，后来王亥的后代打败有易，夺回牛羊。[（2）]筮辞反复强调复仇的故事，意在警告人们不要侵犯他人的所有权。当然，纠纷也可以达成和解。《易经·解》：“田获三狐，得黄矢”，“负且乘，致寇至”，“解而拇朋至斯”、“君子维有解，吉，有孚于小人”。是说，一方将他人的猎获物据为己有，如致争斗，最后以付出赔偿金达成和解，这对贪利的小人是一个教训。

禁止不当得利的原则：“迷逋复归”

“迷逋复归”的意思是：获得他人跑失的牛羊、逃亡的奴隶、遗失的财物，不能据为己有，要呈报专门机关以归还原主，并从原主获得酬金，否则将引起诉讼。

《易经·损》：“利有攸往，得臣无家”，“益之十朋之龟，弗克违，元吉”。《旅》：“丧其童仆”，“怀其资，得童仆”，“得其资斧，我心不快”。都是说一方拾得逃亡奴隶，原奴隶主出了一笔酬金后，获得对奴隶的所有权。

《易经》中的“行”、“中行”、“行师”的职责之一就是处理遗失财物问题。《易经·睽》：“丧马，勿逐，行，复”；《泰》：“不遐遗朋，亡得，尚（偿）于中行”。是说，失主丢失财物后不必寻找，可以报告给中行，以待招领，也可以预交酬金，以报拾者。拾物招领是有期限的。《易经·震》：“亿丧贝，跻于九陵，勿逐，七日得”，《既济》：“妇丧其茀，勿逐，七日得”。可见，招领期是七天。

捡拾他人财物不归还或使他人财物蒙受损失的，将引起诉讼。《易经·无妄》：“无妄之灾，或系之牛，行人之得，邑人之灾”。拾得跑失之牛而不上报，“行人”受理失主提起的诉讼，将会给拾者带来惩罪。《复》：“迷，复，凶，有灾眚，用行师，终有大败”。虽归还拾物，但由于过错使失物蒙受损害，失主可以告到“行师”处，结果拾者败诉。《讼》：“不克讼，归而逋，其邑人三百户无眚”。归还逃亡奴隶后，奴隶又逃亡的，原拾者不负责任，失主不得以“诱逃”为由控告原拾主。

“迷逋复归”不仅是古老习俗，而且也被制度化了。《尚书·费誓》载：“马牛其风，臣妾逋逃，无敢越逐，祗复之，我商赉汝。乃越逐不复，汝则有常刑”；《周礼·秋官司寇·朝士》“凡得获货贿、人民、六畜者，委于朝，告于士，旬而举之，大者公之，小者庶民私之”。是说，拾得走失牛羊、逃亡奴隶而归还原主的，将得到一定酬金，否则将受到制裁；凡拾得各类财物者均应报告官府，官府招领十天，过期无人认领，马牛奴隶归官府所有，小额财物归拾者所有。《礼记·月令》仲冬之月有“农有不收藏积聚者，马牛畜兽有放佚者，取之不诘”，则是一个例外。旨在惩诫那些过分不爱惜自己财产的人。

公平交易的原则：“无平不陂，无往不复”

《易经·泰》：“无平不陂，无往不复”。这是买卖交易的古老原则。平：议，指契约；陂：借为贩，《说文解字》：“移予也。”即把财物从此地迁至彼地；往、复：财物的交换往来。意思是：买卖双方如未达成契约，那么卖方便无义务送货；卖方没有送货，买方也无义务付出价金；或者是：没有签定了契约而卖方不予送货的，也没有卖方送了货而买方不付价金的。《易经》中言“往”、“复”者颇多，大都指异地间的买卖交易。《复》：“朋来无咎，反复其道，七日来复，利有攸往”。这是一宗先付定金后送货的交易。《解》：“利西南，无所往，其来复，吉，有攸往，夙吉”。这是建立在相互信任基础上的买卖，达到契约后，货物还没送去，买方就支付了价金。《复》：“频复，厉，无咎”。是说，拖至几次付款的，不好，但不算大错。这种公平交易原则是在长期异地交易活动中形成的，其基本内容与《拿破仑法典》的第1612、1702、1650条大致相同。[（3）]该原则还与礼的原则相一致，如《礼记·曲礼上》所谓：“尚往来，往而不来非礼也，来而不往亦非礼也。”

保护私有制的原则：“有亡荒阅”与“董逋逃，由质要”

“迷逋复归”的传统习俗在商末曾经被纣王所践踏，并被周文王所恢复。《左传·昭公七年》载：楚灵王“为章华之宫，纳亡人以实之。”无宇的奴隶也在其中。无宇在王宫里捉住他的奴隶想带回去，官员不准，并将无宇押到楚王面前。无宇说：“周文王之法曰：有亡荒阅，所以得天下也。吾先君文王（楚文王）作仆区之法曰：盗所隐器，与盗同罪，所以封汝也。……昔武王数纣之罪以告诸侯曰：纣为天下逋逃主，萃渊薮，故夫致死焉。君王始求诸侯而则纣，无乃不可乎？若以二文之法取之，盗有所在矣”。结果无宇执其奴隶而归。《尚书·牧誓》载武王宣布纣王罪状之一是：“昏弃厥遗王父母弟，不迪。乃惟四方之多罪逋逃，是崇是长，是信是使，是以为大夫卿士”。纣王也许是出于改革的需要而排挤同宗兄弟亲戚，任用外来的逃亡者，但这样一来就背叛了古老的习俗而导致普遍的不满。

周文王的“有亡荒阅”，意即奴隶逃亡后被他人据为己有而不归还原主的，经原主之请求得以在可疑地区进行大搜捕。依据奴隶身上的烙印等符号得以辨其所属。然后对窝藏者加以制裁。参照《汉莫拉比法典》的规定：交出逃亡奴隶的可以得到酬金，藏匿不交的，要处死，周代的制裁也许同样严厉。

到了春秋时代，由于奴隶买卖、奴隶解放日渐普遍，在确认奴隶身份和归属的纠纷很难继续适用“有亡荒阅”的行政措施了。于是一种新的原则便产生了。这就是《左传·文公六年》载赵盾所作“夷搜之法”中的“董逋逃，由质要”。即在处理逃亡者身份及所属的纠纷中，要以相应的契约文书（奴隶买卖文书或奴隶解放文书）来判断。法律赋予契约以绝对权威，而契约又是维护财产私有权的护身符。

诚实信用原则：盟誓与盟约

为了保障正常交往的秩序，诸侯和各级贵族常常与平等主体达成合约，以期共同遵循。

《左传·昭公十六年》载郑子产语：晋郑二国“世有盟誓，以相信也。曰：尔无我叛，我无强贾，毋或匀夺，尔有利市宝贿，我勿与知。持此质誓，故能相保以至于今。”

《孟子·告子下》载：“五霸，桓公为盛。葵丘之会，诸侯束牲载书而不歃血。初命曰：诛不孝，无易树子，无以妾为妻；再命曰：尊贤育才，以彰有德；三命曰：敬老慈幼，无忘宾旅；四命曰：士无世官，官事无摄，取士必得，无专杀大夫；五命曰：无曲防，无遏籴，无有封而不告。曰：凡我同盟之人，既盟之后，言归于好。”

《左传·成公十二年》载晋楚之盟：“凡晋楚无相加戎，好恶同之，同恤灾危，备救凶患。若有害楚，则晋伐之，在晋，楚亦如之。交贽往来，道路无壅，谋其不协，而讨不庭。有渝此盟，明神殛之，俾堕其师，无克胙国。”

《左传·襄公十一年》载晋郑卫齐宋诸国之盟：“凡我同盟，毋蕴年，毋壅利，毋保奸，毋留惹，救灾患，同好恶。或间兹令，司慎，司盟，名山，名川，群神，群祀，先王，先公，七姓十二国之祖，明神殛之，俾失其民，堕命亡氏，踣其国家。”

这些盟约既涉及缔约各方之间平等交往的行为规范，如：买卖自由，不许屯粮不售，不许独揽山川之利，不许以邻为壑等。也涉及内部的行为规范，如：不要藏匿奸人，不要妻妾倒置，不要专杀大夫等。这些行为有时也会引起“国际交涉”。盟约中有起誓之词，而且还有专门的仪式如“歃血”、“埋牲”之类。在这种盟约中，神充当了契约的见证人、保存者和监督人的多重角色，而国家民族的灭亡则成了对违约一方的潜在的惩罚。于是，诚实履约的观念，成了对神的敬畏、对祖先信奉观念的一个自然的衍生物。

诉讼五原则：神判主义、当事人主义、辨论主义、证据主义、共议主义

远古社会曾盛行过神判方式，这从“法”字的古代写法及《墨子·明鬼》、《易经·大壮》、《履》所载的神羊裁判、虎裁判可以得到证明。后来，随着司法审判经验的积累，神判方式日渐弱化，在商代转化为占卜，在周代则演化为诉讼的一个程序：盟诅。《周礼·秋官·司盟》：“有狱讼者，则使之盟诅。”盟诅即发誓。誓又写作矢。《睡虎地秦墓竹简·为吏之道》有“听其有矢”。

所谓当事人主义是说，诉讼的产生和进行以当事人的起诉表示和诸方当事人的直接参与为条件。《尚书·吕刑》：“无简不听”，“两造具备”；《周礼·秋官·大司寇》：“以两造禁民讼，入束矢于朝，然后听之”；又《司盟》：“有狱讼者，则使之盟诅”，都是证明。《小司寇》有：“命夫命妇不躬坐狱讼”，是保留贵族体面和免除奔波之苦的一项特权。《左传》所载大量诉讼，常常由其代理人参加，是其佐证。

允许当事人在法庭上充分发表意见，不仅是赋予当事人的一项权利，也是法官审理案件的必要程序或手段。《尚书·吕刑》有“师听五辞”，“中听狱之两辞，无或私家于狱之两辞”，“无僭乱辞”等，讼辞有五，大约指誓辞、起诉辞、答辩辞、证辞、判辞之类，可见法庭辩论不仅允许而且还十分规范。《左传》及西周出土铭文都证明了这一点。

判断讼辞的曲直并不在其文采，而在其真实性。而其是否真实又取决于证据。辩论主义的直接产物是证据主义。《左传·文公六年》：“董逋逃，由质要”；《周礼·秋官·士师》：“凡以财狱讼者，正之以傅别约剂”；《朝士》：“凡有责（债）者，有判书以治则听”，“凡属责（委托债务）以其他傅而听其辞”；《天官·小宰》：“听师田以简稽”，“听闾里以版图”，“听称责以傅别”，“听取予以书契”，“听买卖以质剂”；《小司徒》：“凡民讼，以地比正之；地讼以图正之”等。《礼记·月令》有“命理瞻伤、察创、视折，审判决，狱讼必端平”，都强调证据对于公平断讼的意义。

法官在审判中的共议是保证正确判案的重要条件。《周礼》多处记载乡士（遂士、县士）向司寇，司寇向士师汇报请示之制。《小司寇》有“用情讯之”；《司刺》有“讯群臣”，“讯群吏”，“讯万民”，“求民情，断民中”；《乡士》有：“断其狱，弊其讼于朝，群士司刑皆在，各丽其法，以议狱讼”；《左传·襄公五年》引佚诗：“讲事不令，集人来定”；《国语·周语》：“事莫若咨”，“咨寡失也”。当时注重证据和案件事实，以及法官的共议，是排除偏重口供和刑讯的天然屏障。

二、从“神·礼”到“仁·法”：家宗制度的衰落与个体意识的萌芽

春秋战国时期的变革带来了思想界的繁荣。伴随着统一王朝和宗法贵族政体的崩坏，神权、礼治思想暗然失色。在新式思想当中，最具代表性的莫过于“仁”和“法”。

“仁”孔子发明的新思想。其进步性有三：一，“仁”是讲人与人而非人与神的关系的，故重人而轻神；二，“仁”是讲个体自然人与个体自然人之间的关系的，《论语·雍也》据说“己欲立而立人，己欲达而达人”的“忠”和《颜渊》所说“己所不欲勿施于人”的“恕”，是其信条；三，“仁”是讲人的全体的，所有异于禽兽者不分阶级种族贵贱君子小人，都是“人”。《论语·阳货》说：“性相近也，习相远也”。人的先天差异小到几乎可以勿略不计的程度。与欧洲中世纪人文主义通过神来发现人的价值不同，孔子的“仁”则是用自己的目光并通过对方的瞳孔来发现人的价值。

“法”是一代法家的新思想。其进步性有四：一，“法”宣布天下的公利高于一家一姓的家族的私利；二，“法”重视人们后天的努力而轻视先天的血缘身份；三，“法”使国家社会与个人之间结成简洁的权利义务关系，它打破宗法家族对个人的束缚，并为个人的发展提供了一切机会；四，“法”的目标是朴实而可及的，那就是国家的强盛和个人的富有。

“仁”和“法”都是进步思想。两者的结合必将产生极大的思想威力。然而，“仁”毕竟与“礼”有着深层的联系，“仁”与“礼”的结合足以掩盖“仁”的所有光辉。这便是孔子思想的光荣与悲哀。“法”毕竟与集权专制有着密切的渊源关系，“法”与专制政体的结合足以使“法”的光芒毁于一旦。这就是法家的伟大与局限。春秋战国的悲剧是旧的拖住新的，“礼”败坏了“仁”，专制制度腐蚀了“法”，而后世封建时代的悲剧则是专制政体与礼的结合。这种“婚姻”及其后代构成了中国封建思想体系的基础。

然而，春秋战国毕竟是酿造新思想的时代。与传统思想相悖逆的个体观念悄然问世。孔子的“性相近也，习相远也”否定了人类差异的先天依据；孟子的“人皆可以为尧舜”则宣布人在能力上的平等性。杨朱的“重生”、“为我”是对一切忠孝感情的无情亵渎；墨子的“兼相爱，交相利”，“天下之人皆相爱”描述了人人平等生存的理想蓝图；道家则用个人的绝对精神自由，以及对传统制度的无情鞭笞，给人们鼓足批判旧世界的勇气；法家的“公法”、“公义”、“公正”、“公民”的“公”的颂歌，“君臣上下贵贱皆从法”的“法治”理论，以及主客交易、君臣相市的“好利恶害”的人性说，都为往将出现的商品交换社会鸣锣开道。

个人第一次从古老家族的樊篱中挣脱出来，凭着自己的判断和选择，与他人签定了各种各样的“契约”，并以社会成员的姿态投身于社会变革之中。当时，诚如李斯所谓“布衣驰骛之时而游说者之秋”的好时光。[（4）]他们以自己的血汗和智慧，为国家建功立业，为自己赢来良田美宅。这批成千上万的个人，正是新兴地主阶级改造世界的基础力量。

三、“国家”与“公民”结盟：国家本位对家族本位的清算

春秋战国时期政治变革的主要脉络是：地域性的国家取代血缘性的国家；官僚政体取代贵族政体；国家主义的法律取代家族主义的法律。新兴地主阶级之所以能够赢得这场变革，关键在于获得了人民的支持。韩非曾经把臣民分为两类：“公民”与“私人”。前者是与国家建立权利义务关系的个人；后者是宗法家族。法家要确立并维护中央集权的君主专制政体，必须把“私人”变成“公民”。其措施不是思想教育而是无情的清算。这主要表现在以下几方面：

政治上的清算。即打破世卿世禄的世袭制，实行“尚贤使能”的政策。商鞅变法，“宗室非有军功论不得为属籍”，目的就在这里；

行政上的清算。即实行郡县制，君主委任官吏治理地方，剥夺贵族兼有土地所有权和对土地上民人之管理权的特殊权利，用什伍等行政组织把居民管理起来；

法律上的清算。即实行“刑无等级”，人人在君主和国法面前平等，赏不遗匹夫，罚不避权贵，以提高君主和国法的权威；

思想上的清算。用“好利恶害”的人性论涤荡古老尊尊亲亲忠孝仁爱的伦理感情，并用文化专制主义政策禁绝私学的传播；

经济上的清算。用小家庭的土地所有制取代宗法家族的土地所有制。开阡陌，废井田，奖农耕，允许土地买卖。以清扫宗法家族制度的经济基础。

新兴地主阶级以清算宗法家族制度为手段，使“国家”与“公民”建立了确切意义的权利义务关系。应当注意，在这种新的政治关系中，处于核心地位的是“国家”而非“公民”。“国家”利益高于一切，“公民”只是实现“国家”利益的手段或条件。这就是法家国家本位的法律观。即按照“国家”的利益来塑“公民”的形象。其结果是“国家”拥有全部权利而“公民”承担全部义务。专制君主是“国家”的正宗代表，国家本位与集权专制便融合为一。在这种政治格局下，“公民”仅有的权利便是在为“国家”效忠之后，从“国家”那里获得些许“回扣”。尽管如此，新兴地主阶级毕竟按照自己的意愿打破了旧世界，并在古老宗法血缘的废墟上第一次构筑了新型的超血缘的“国家”。

四、“皆有法式”：国家本位下的纵向法律

新兴地主阶级在打击世袭贵族政体时，也在很大程度上冲决了宗法家族制度。其重要手段就是把个人从家族的樊篱中拉将出来，使个人与国家建立了直接而简洁的权利义务关系。这样一来便从客观上多少承认并保护个人的某些利益。但是，新兴地主阶级的政治目的并不是解放个人，使个人自由地发展工商业，并进而建立一个“市民社会”；而是建立和巩固中央集权的君主专制政体。为保证集权专制机器的正常运转，新兴地主阶级建造了庞大的官僚机器并严密地操纵着它。靠着这架机器和法律，社会生活的各个方面毫无例外地置于专制王权的支配之下。国家享有一切权利，个人都承担全部义务。这就使原先横向的法律终于变成纵向的法律。个人在经历了宗法家族世界的长途跋涉之后，攀上山顶，刚刚看到新世纪的霞光，接着便走向专制主义的深谷。

专制法律对居民的控制

专制法律对一般居民的控制表现在以下几个方面：首先是户籍管理制度。《商君书·境内》：“四境之内，丈夫女子皆有名于上，生者著，列者削”；《徕民》：“上无通名，下无田宅。”居民生了孩子要去官府登记。籍簿上注明姓名、年龄、身份、籍贯、住所及其他事项。秦律规定：生了女孩“弗举而杀之”，即“擅杀子，黥为城旦舂”。[（5）]居民取得户籍，便具有了相应的法律身分。居民死亡应去官府注销户籍。有人自杀，其家人不向官府报告就把死者埋掉，要处以罚金。[（6）]官吏帮助秦人出境或除去户籍的，要受到处罚。[（7）]居民非正常死亡的，要“以其诊书告官论之”。[（8）]其次是什伍连坐之制。什伍连坐之制起初始于军队。《商君书·境内》：“其战也，五人束簿为伍，一人羽（逃）则轻（刭）其四人”。后推广到地方行政领域。《韩非子·定法》：商鞅“连什伍而同其罪”；《史记·商君列法》：商鞅“令民为什伍，而相牧司连坐。不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首同赏”。秦律规定：“盗及诸它罪，同居所当坐”。[（9）]某地发生强盗案，当地里典、伍老要承担法律责任。[（10）]甲控告乙“贼杀人”，应赏甲黄金二两。[（11）]夫有罪，妻告发，妻可免罪。[（12）]其三是对居民其他行为的控制。比如，禁止投递匿名书信；诬告反坐；弃妻应向官府登记，“弃妻不书赀二甲”；居住在农村的百姓不得卖酒；看见有人杀伤他人，在百步之内不去制止的，应处罚金；[（13）]百姓在外住房，须有凭证。否则，“舍人无验者坐之”，[（14）]等等。

专制法律对官吏的控制

《商君书·农战》：“善为国者官法明”；《韩非子·外储说右下》：“明主治吏不治民”。可见新兴地主阶级十分重视对官僚的控制和支配。这主要表现在以下几方面：首先，要求官僚忠于君主。《商君书·画策》：“为人臣忠”；《韩非子·忠孝》：“尽力守法，专心于事主者为忠臣”。《睡虎地秦墓竹简·语书》说，百姓犯罪“令丞以下知而弗举论，如此，则为人臣亦不忠矣”；《为吏之道》则宣扬“忠信敬上”、“敬上勿犯”，“为人臣则忠”；其次，官吏要通晓法律。《商君书·定分》：“敢忘行主法令之所谓之名，各以其所忘之法令名罪之”。《睡虎地秦墓竹简·语书》：“凡良吏明法律令事”；其三，官吏要严格依法办事。《商君书·定分》：“有敢定法令损益一字以上，罪死不赦”。秦律规定：听命书时“不避席立”，撤职；不执行命书，判处徒刑；[（15）]在司法审判中，官吏不得私自创制和适用判例，也不得自行适用类推；官吏违法，要依法受到制裁。如《史记·秦始皇本纪》载：“谪治狱吏不直者，筑长城及南越地”；其四，官吏犯法也要实行株连。比如，“秦之法，任人而所任不善者，各以其罪罪之”；[（16）]秦律规定“府吏有罪，令一丞也要承担责任；囚徒毁公家财产，官吏应立即笞打，否则应按半值赔偿。[（17）]

专制法律对国家财产的保护

专制法律的重要职能之一，是确保地主阶级国家的财产所有权。秦律规定：仓库粮食因漏雨而腐烂的，主管官吏要赔偿；谷物、官有器物经检验不足数的，主管官吏要赔偿；公家之牛，一年中有三分之一死亡的，官吏有罪；私人借用官府牛车，致使牛瘦瘠，车毁损的，主管之吏有罪；百姓借官器物及负债未还而死亡的，主管之吏赔偿；百姓借官府债务无力偿还的，以劳役（一日八钱）抵偿。[（18）]

专制法律对工商业的控制

新兴地主阶级出于“富国强兵”和巩固统治的政治需要，采取了“重农抑商”的政策。一方面加强农业、畜牧业、官营工商业的管理，另一方面竭力抑制和打击民间工商活动。《商君书·垦令》提出“废逆旅”（即商旅），“无得取庸”（即雇用佣工），“贵酒肉之价重其租”，“重关市之赋则农恶商”的主张。商鞅变法时规定：“无功者虽富无所芬华”。[（19）]秦律则规定：客商未向官吏交验通告证就进行交易的，要处罪；禁止穿“绵履”（有花纹的丝织鞋）；不准雇人代服劳役；不能将珠宝卖出境外；禁止向债务人强索人质；行贿一钱的处以黥城旦之刑。[（20）]

专制法律对宗法家族秩序的维护

新兴地主阶级并非全然否定“礼”的作用。《商君书·画策》：“所谓义者：为人臣忠，为人子孝，少长有礼，男女有别；非其义也，饿不苟食，死不苛生。此乃有法之常也”；《韩非子·忠孝》：“臣奉君，子事父，妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱，此天下之常道也”。《管子·任法》：“仁义礼乐者皆合于法，此先圣之所以一民者也”。《睡虎地秦墓竹简·为吏之道》：“为人君则怀，为人臣则忠，为人父则慈，为人子则孝”，“君怀臣忠父慈子孝，政之本也”。正是在这种思想指导下，秦律才公开维护父家长的特权和宗法家族秩序。秦律规定：“父盗子，不为盗”；60岁以上的老人告子不孝，要求官府判以死刑，官府应立即拘捕之，勿令逃走；父亲告子不孝，要求官府斩其子之足，终身流放到蜀境，官府照办；家长告男奴隶强悍无礼，要求卖给官府作官奴隶，家长告女奴隶凶悍，要求施以割鼻刺面之刑的，官府均照此办理；“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听”，“而行告，告者罪”。[（21）]国家用这种法律来维护家长的特权，并借此让父家长协助国家管理好臣民。

专制法律对思想学术的控制

新兴地主阶级为了巩固自己的统治而采取愚民政策。《商君书·垦令》：“愚农不知，不好学问，则务疾农”。为此，必须禁绝民间学术活动：“博闻、辩慧、游居之事，皆无得为”。《靳令》以“礼乐”、“诗书”、“修善孝弟”、“诚信贞廉”、“仁义”、“非兵羞战”为“国之六虱”，要求严加禁绝。这样作的目的在于提高法律的权威。如《韩非子·和氏》所言：商鞅“燔诗书而明法令”。为此，法家主张，法律一旦公布，严禁百姓私议：“作议者尽诛”。《史记·商君列传》载：“秦民初言令不便者，有来言令便者。卫鞅曰：此皆乱化之民也。尽迁之于边城。其后，民莫敢议令”。《韩非子·五蠹》说：“明主之国，无书简之文，以法为教。无先王之语，以吏为师”。无情的法律扼杀了百家争鸣的学术繁荣，使学术活动重新回到“学在官府”的老路上去。

集权主义的司法：“罪刑法定”·“有罪推定”·刑讯·“重刑主义”

为保证国家法律在时间上和空间上得到统一贯彻，必然要求官吏严格以法办法。这一原则反映在司法活动中，就是“罪刑法定”。这是君主立法权绝对支配官吏司法权的一种表现。该原则包含以下几层意思：一，官吏在司法中要严格依成文法条来定罪量刑；二，产生疑义时要逐级上报请示；三，适用类推时要上报候旨；四，不得直接援引判例，更不能直接创制判例。这些内容在《睡虎地秦墓竹简》中都得到证实。

所谓“有罪推定”，即刑事被告人在法庭判决前被预先视为有罪的一种制度。《尚书·大禹谟》的“罪疑惟轻”，便透露着有罪推定的意味。秦律关于父家长控告子女、奴婢不孝、凶悍，要求施以刑罚，官府应立即照办的规定，就是“有罪推定”的突出表现。与此相应的，就是被告人负有举证责任。以证明自己有罪为前提的“自首”、“自出”、“自告”等制度就是证明。

《睡虎地秦墓竹简·封诊式》说：“毋笞掠而得人情为上，笞掠为下，有恐为败”；[（22）]“诘之而数之也（欺骗），更言不服，其律当笞掠者，乃笞掠。笞掠之必书曰：爰书：以某数更言，无解辞，笞讯某”。虽然表面上未公开提倡刑讯，但由于有刑讯的具体规定，刑讯是被允许的。关键在于，获得被告人承认自己有罪的口供是至关重要的。这一方面可以使官吏放心地定罪处刑；另一方面也证明官吏未曾“出入人罪”，当然不会产生“失刑”罪、“纵囚罪”、“不直”罪，也就不会影响官吏的升迁。可以说，刑讯是官僚制的产物。

新兴地主阶级由于统治经验不足，又基于人性皆“好利恶害”的见解，故迷信暴力。在刑罚政策上表现为“重刑主义”。《商君书·说民》：“行刑重其轻者，轻者不生，则重者无以至矣。”《韩非子·六反》：“重一奸之罪而止境内之邪”。秦律规定：“五人盗，赃一钱以上，斩左趾，又黥为城旦”；“盗采人桑叶，赃不盈一钱，赀徭三旬”；“同母异父相与奸，何论？弃市”；“府中公金钱私贷用之，与盗同法”，[（23）]等。其结果是“赭衣半道，断狱岁以千数”，“民愁亡卿，亡逃山林，转为盗贼”，[（24）]终于使秦朝短祚而亡。

结束语

“横的法”、“纵的法”是一对相对的宏观的概念。这并不排除“横的法”中含有“纵的法”的因素，反之亦然。大体而言，“横的法”是相对松散的贵族政体之下宗法家族之间平等交往的产物；而“纵的法”则是集权专制政体下官僚机器对个人进行控制和支配的产物。从“横的法”到“纵的法”的历史演进过程中，我们既看到了个人对家族的战胜，又看到了个人对集权政体的屈服。这段既错综复杂又自然而然的历史过程，并非用梅因的著名命题便能概括的。

注释：

（1）[英]亨利·梅因：《古代法》，商务印书馆1984年，第97页。

（2）王国维：《殷卜辞中所见先公先王考》；顾颉刚：《周易卦爻辞中的故事》，《燕京学报》第6期，1929年11月。

（3）《拿破仑法典》（即《法国民法典》商务印书馆1979年。第1612条：“在买受人未支付价金且出卖人并未同意于一定期间后支付价金的情形，出卖人不负交付标的物的义务；”第1702条：“称互易者，谓当事人双方约定互相以一物交换他物契约”；第1650条：“买受人的主要义务，为按照买卖契约规定的时日及场所支付价金”。

（4）《史记·李斯列传》。

（5）《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年，第181页。

（6）同上书，第184页。

（7）同上书，第130页。

（8）同上书，第33页。

（9）同上书，第160页。

（10）同上书，第193页。

（11）同上书，第208页。

（12）同上书，第224页。

（13）同上书，分见第174、224、194页。

（14）《史记·商君列传》。

（15）《睡虎地秦墓竹简》，第129页。

（16）《史记·范睢列传》。

（17）《睡虎地秦墓竹简》，第124、90页。

（18）同上书，分见第97、99、101、33、81、61、84页。

（19）《史记·商君列传》。

（20）《睡虎地秦墓竹简》，分见第230、220、123、211、214、230页。

（21）同上书，分见第159、195、261、259、260、195、196页。

（22）“有恐为败”原释文为：“恐吓犯人，是失败”（见《睡虎地秦墓竹简》第246页）。不妥。应译为“恐怕造成错案”。

（23）同上书，分见第150、154、225、165页。

（24）《汉书·食货志》。

文章来源：《南京大学法律评论》1996年02期