识论、法治与刑法解释的目标

时间：2023-08-22 理论教育版权反馈

【摘要】：在我国，虽然人们对刑法学的研究进路存在不同看法，但大体可以肯定的是，我国刑法学的主体也是刑法解释学。当然，刑法解释的基础观念并非单一而是多元的，解释目标无疑属于其中之一。相应的，有关刑法解释的目标，也存在主观论与客观论之争。这样，由国民代表组成的立法机关就成为刑法制定的唯一

一、问题之意义

任何法律都需要解释，刑法亦不例外。“解释使法真正有效—它胜过科学的一切理论的思考与科学的假设，常常也胜过现行的法律条文本身。”[1]应当说，这是法学家和法律家皆熟知并认可的事实。在以德、日为代表的大陆法系国家，由于“整个法学工作的基础是法律文本（条文）及其解释”，[2]因此，在他们那里，狭义的刑法学就是指刑法解释学。在我国，虽然人们对刑法学的研究进路存在不同看法，但大体可以肯定的是，我国刑法学的主体也是刑法解释学。[3]

就刑法的适用而言，刑法解释学至为重要—它“肩负着为法官准备判决准则的任务”。[4]或者说，“它服务于法的制度的切实实现。它应该为判决各种案件准备各种规则”。[5]果真如此，则刑法解释学的基本立场应当是法实证主义。对此，正如德国法学家拉伦茨所言：

假使法学不想转变成一种或者以自然法，或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。所谓的“批判理论”，其认定现行法不过是片面“支配关系”的规定，也因此否定现行法的正当性，它不必费神审究个别规定、决定的正义内涵，因为消极的结论已经预设在那儿。而这种工作却正是法学所应致力的。它所关心的不仅是明确性及法的安定性，同时也致意于：在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现“更多的正义”。[6]

但是，刑法解释绝非单纯的解释技艺问题，其必须建立在一定的思想基础之上并辅以妥适的方法论。因为，一门学科成熟的程度取决于它对自己的成果的自觉程度，决定于该门学科用以达到并证明真理的方法的理解程度。[7]以此观之，则刑法解释学的成熟程度也取决于理论上对—作为广义方法的—解释基础观念的理解程度。当然，刑法解释的基础观念并非单一而是多元的，解释目标无疑属于其中之一。通常认为，所谓法律解释的目标，“是指解释者通过对法律条文、立法文献及其附随情况进行解释，所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨”。[8]对此，历来存在奉揭示立法者制定法律当时的主观意思为圭臬之主观论，以及力主以解析内存于法律当下应有客观涵义为己任之客观论的对立。相应的，有关刑法解释的目标，也存在主观论与客观论之争。当然，除此之外还存在各种折中说。不过，在笔者看来，所谓的折中说其实并没有独立的存在意义。事实上，根据不同的价值偏向，完全可以将之分别归于客观论或主观论。具体而言，凡主张以客观论为主而以主观论为辅的，其实就是客观论；反之，坚持以主观论为主而辅之以客观论的，则是主观论。

如果说对其他部门法的解释目标的争论尚无关大碍的话，那么，刑法则大不然。因为刑法区别于其他部门法的标准不在于调整对象，而在于其极其严厉的制裁手段—刑罚。[9]即通常情况下，刑法要求行为人为其犯罪行为所付出的代价是财产、自由乃至生命，概言之，刑法关涉对国民的生杀予夺。故此，倘若对解释目标的选取不合理，则既可能使得他人弥足珍贵之财产、自由甚至生命被无故剥夺，也可能导致法益无法得到切实保护。例如，与国外刑法通常的规定不同，我国刑法分别于第170条及第173条规定了伪造货币罪和变造货币罪，但第172条将使用假币罪的对象限定为“伪造的货币”，由此带来的问题便是：使用（数额较大的）变造的货币的行为应如何处理？倘若坚持主观论，认为刑法第172条的立法原意在于：在立法当时，变造货币的数额远远小于伪造货币的数额，因此，使用变造的货币的行为不会对国家的金融秩序造成严重危害，因而没有必要将其规定为犯罪。[10]果真如此，则必然认为对于当下并不罕见的使用数额较大的变造货币的行为不能处罚；相反，如果采客观论，认为刑法是通过文字表达立法精神与目的，解释者应当通过立法者所使用的文字的客观意义来发现立法精神与目的，则完全可能会因为该行为系通过虚构事实、隐瞒真相以欺骗他人财物，因而将其认定为诈骗罪。[11]可见，无论是对于刑法理论体系之科学建构抑或是实现司法正义，刑法解释的目标都是不容回避且亟待澄清的问题。

开宗明义，笔者主张客观论。不过，对于为人们所熟知的客观论的一般理由（如能够适应社会生活变化之需求等），本文并不打算赘述。下文在充分阐述主观论立论根据的基础上，拟从三个方面对客观论展开详细论证：第一，立法者原意并不存在，退而言之，即使肯定其存在，在认识论上也根本无从探知；也就是说，人类对事物的认识过程决定了只能采客观论。第二，以探求立法者原意为基本指向的主观论实际上是专断的解释，其与现代意义的、建基于民主政制上的罪刑法定主义是背道而驰的；相反，惟有坚持客观论才于以民主主义（民主）及尊重人权主义（自由）为思想基础的罪刑法定原则之精神相契合。第三，刑法既是裁判规范，但也是行为规范，主观论的危险性在于可能导致封建式的家长主义管制；而客观论则有利于刑法行为规范机能之发挥。

二、主观解释论的立论根据

根据学者们的概括，主观论的立论基础主要有如下三点：首先，只有立法者才知道自己的意图。立法行为是立法者的意思行为，立法者通过立法以表达他们的看法和企图，借助于法律以实现他们所追求的社会目的，而这一点只有立法者知道得最清楚，因此只要是他们所决议的，就应当具有拘束力。其次，立法者的意思是一种可以借助立法文献加以探知的历史事实。只要每一个人都取向于这种能历史地被探知的意旨，执法机关的裁判或决定便不会捉摸不定，从而也不会根本动摇法律的稳定性。概言之，主观论有利于提高法律的安定性。最后，依据三权分立原则，执法机关应当依法裁判或决定，而法律只能由立法机关来制定，因此，立法者的意思在法律适用上应当成为决定性的因素，所以，法律解释就应当以探求立法者的意思为目标。[12]

以上是就整个法律解释领域而言的，至于在刑法领域为何需要坚持主观论，有学者补充了如下两点理由：第一，罪刑法定原则的要求。由于罪刑法定原则的价值（或者说目的）是限制国家刑罚权的滥用以保障人权，这就要求刑法的制定必须具备法定性与明确性。要求法定性是为了体现“自律原则”，即对什么样的行为科以刑罚、科以何种程度的刑罚，是由国民通过自己的代表来决定。这样，由国民代表组成的立法机关就成为刑法制定的唯一机构，而法院的职能只是依法裁判；既是依法，那么立法者的意思就起着决定性的作用，从而刑法解释就应以探求立法者的意思为目标。第二，罪刑明确性的要求。要求明确性是为了体现“预测可能性原则”，即对什么样的行为科以刑罚、科以何种程度的刑罚，对于一般国民来说必须是可能加以预测的。立法者为了保障公民的权利，就会在刑法条文中表达自己的主观愿望（或者立法意图）—希望人们干什么，不希望人们干什么；允许人们干什么，不允许人们干什么。依据这样的行为规范，人们就可以在社会生活中预见自己的行为后果，以设计自己的行为方式。此外，刑法的明确性还要求法官严格依法办案，在刑法规定的权限内行使权力，禁止滥用职权，侵犯公民的合法权利，即使是犯罪人也不应受到不应有的惩罚。而解释是一个使隐藏的东西显现出来、使不清楚的东西变得清楚的过程，它的主要目标在于使解释对象的意义从隐到显得到阐发。刑法解释是解释的下位概念，因此，它也就必然是一个将立法者的立法意图从隐到显加以阐发的过程。[13]不难看出，这并没有突破原有论据，只是在其基础上结合刑法的特点作了进一步的强调而已。

主观论的认识论基础是历史客观主义。客观主义的前提是，被理解的对象即文本都是一定历史条件下的产物，这些文本的作者也必定具有一定的历史限定性，因此，理解对象就是力求使解释者（完全）摆脱自己的时代限制，设身处地像文本的作者那样用那个时代的方式进行思维。[14]不难看出，这是典型的科学主义“主体一客体”二分认知模式。但问题是，在现代民主国家，立法者通常并非单一的个体，而是集合性群体；在有些国家还由两院组成立法团体，甚至可能是享有投票权的国民全体。如果想探究所有对刑法表示同意的立法代表的个别想法，则注定是徒劳的。即使作极端假设—所有立法成员都赞同刑法内容，也只能是针对刑法整体，而不可能针对个别法律文字的特定含义表示同意，因为大多数立法成员根本没有能力就个别法律的细节形成个人的见解。可见，立法者原意如何存在，这本身就颇具疑问。退而言之，即使肯定立法者原意的存在，如下文所述，在认识论上通过何种方式能够探求之，也并非不言而喻。

三、认识论与刑法解释的目标

“所有重大的原则问题最终都要使我们回到认识过程的本质上来。”[15]众所周知，任何文本的解释都必然涉及三方面因素：作者、文本和解释者。依主观论的看法，刑法的意义只是立法者制定刑法当时的意图，解释刑法文本的意义，便只是发现立法者的意图；刑法文本的意义是单义性的，因为立法者的意图是固定不变的、唯一的。我们不断对刑法文本进行解释，就是不断趋近立法者的唯一意图。显然，实现这一目的的前提是，解释者在对刑法文本进行解释时，必须要抛开自己的视域，完全进入刑法作者即立法者的历史视域中去。但是，正如本体论哲学解释学所揭示的，重现或复制文本作者的原意不仅是不可能的，而且也是不必要的。

其一，解释者的历史性是无法消除的。解释者同被解释的对象—作为历史流传物的刑法文本之间总是存在一段或长或短的文化上和时间上的距离，这种距离是解释刑法时所面临的真正问题。对于主观论来说，它的任务就是要使陌生的、遥远的、时空中分离的东西变成熟悉的、当下的东西。一句话，它要使作为历史流传物的刑法文本客观化，并在方法上消除解释者的“此在”对理解所产生的任何影响。但是，如果我们承认刑法文本的作者有他自己的、基于历史和社会处境的历史结构，那么解释者也同样以他自己的方式处于自己的生活世界中—他的历史特殊性和局限性也是无法排除的，同样需要得到尊重：我们没有理由去迁就立法者的历史性而牺牲解释者的历史性。

历史性是人类个体乃至社会整体存在的基本事实，因为“每个人都降生在一个历史文化之中，历史首先占有了他，其方式是通过语言。语言不仅仅是工具，它承载着历史、文化和传统，个人在接受语言的同时，也接受了历史。个人永远无法摆脱这种先见。”[16]不仅如此，“人在认识历史之前早已置身于历史之中了，他不可能跃出这个圈子去理解历史，他只能在历史中去理解历史，以及置于历史中的文本”。[17]故此，“我们不可能把‘自我’消解到‘零度’作为一张无字的白纸去接近文本”。[18]在刑法的解释者与立法者之间存在不可避免的差异，这种差异是由他们之间的历史距离造成的。而每一个时代只能以它自己的方式来理解留传下来的刑法文本，“绝没有摆脱任何生活干系的纯‘客观’的自我理解”。[19]可见，理解的历史性是不可能（完全）消除的，设想把自己置于前人或他人的地位，完全超越自己的所有观念，这是根本不可能的。人们毕竟总是从自己的历史处境出发去理解前人和他人的思想及作品。换言之，人总是在一定历史的影响下去理解和解释的。这便是本体论哲学解释学意义上的“效果历史意识”。

对效果历史的反思之所以不可能完成，并非因为人们缺乏反思，而是由于他自身作为历史存在的本质所决定的。因为一切自我认识或自我反思都必须从历史在先已给定的东西开始，历史和传统始终是先于我们和我们的反思的，它和我们的“被抛”状况联系在一起。所以，并非历史属于我们，而是我们属于历史。我们只能站在传统之内而不能站在其外去进行反思。理解有赖于前理解，判断有赖于前判断。也就是说，历史总是对人会产生一定效果的，人总是在一定历史的影响下去理解和解释文本的。“在一切理解中，不管我们是否明确地意识到，这种效果历史的力量总是在起作用的。凡是在效果历史被天真的方法论信仰所否认的地方，其结果就只能是一种事实上歪曲变形了的认识。”[20]而主观论的“历史主义的朴素性就在于它没有进行这种反思，并由于相信它的处理方法而忘记了他自己的历史性。”[21]

其二，对刑法文本的理解和解释永远都是被前理解（前见、先见）的先把握活动所规定的，缺乏前见的理解和解释是难以想象的。但是，对于主观论来说，前见只能是一个消极的概念，因为主观论本质上是一种“主体-客体”二分的认识论模式。为了剔除解释者本人的主观价值判断而进入立法者原意，就必须否定前见的存在。但理解和解释的过程并不是消极、被动地接受刑法文本思想的过程，而是解释者积极地进行期望和设想的过程。换言之，在对刑法文本做出解释时，解释者必然对其有一种意义期待和筹划。

谁想理解某个文本，谁总是在完成一种筹划。一当某个最初的意义在文本中出现了，那么解释者就为整个文本筹划了某种意义。一种这样的最初意义之所以又出现，只是因为我们带着对某种特殊意义的期待去读文本。作出这样一种预先的筹划—这当然不断地根据继续进入意义而出现的东西被修改—这是对这里存在的东西的理解。[22]

不仅如此，“占据解释者意识的前见和前理解，并不是解释者自身可以自由支配的。解释者不可能事先就把那些使理解得以可能的生产性的前见与那些阻碍理解并导致误解的前见区分开来。”[23]因此，对于刑法解释者来说，他无需放弃自己内心已有的前见直接地接触刑法文本，而是要考察他内心所具有的前见的正当性与合理性，即考察其根源和有效性。所以，问题的关键不是带不带有前见，而是带有什么样的前见。

例如，我国刑法第299条规定：“在公共场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽的，处……”人们所熟悉的侮辱国旗、国徽的行为，通常是指在悬挂国旗、国徽的公共场所、党政机关所在地以及其他为不特定或多数人可见可闻的场所（如广场、车站等），故意对国旗、国徽实施焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等侮辱行为。但是，当解释者面对如下案件：行为人甲发现有众多网民在浏览某市政府的门户网站，于是为了发泄对政府的不满，故意使用网络技术对该网站上的国徽实施丑化，引发了众多网民的不满和谴责。对于本案，解释者可能会觉得，甲的行为应当构成侮辱国徽罪。之所以如此，是因为刑法第299条的规范目的在于保护国旗、国徽的尊严。于是，接下来解释者便会进一步思索：互联网是不是“公共场合”?网站上的国徽是否属于本罪所指的“国徽”?不难看出，对于该设例，解释者所持的甲的行为成立侮辱国徽罪的观念以及对刑法第299条保护法益之认识，其实就是一种前见，而这种前见显然并不等同于所谓的立法者原意。同样明显的道理是，如果解释者缺乏这一前见，对侮辱国旗、国徽罪的解释就难以甚至根本不可能展开。

从认识论的角度而言，不管人们是否意识到，对刑法文本的理解、解释过程其实就是一个“视域融合”的过程，即解释者的现在视域与刑法文本所包含的过去视域相融合的过程。刑法文本的意义不是由其作者即立法者所决定的，而是由处于不同境遇之中的解释者和刑法文本的互动作用所决定的。因为解释者与被解释的对象（即刑法文本）都是历史的存在，刑法文本的意义和解释者一起处于不断的形成和交互影响的过程之中—而这种过程历史即是“效果历史”。正因为“效果历史”在起作用即发生“效果”，所以，解释的任务不是消极地复制文本作者的意思，而是进行一种积极的“生产性”努力。一方面，刑法文本的意义不能和解释者相脱离。解释学的经验是历史的，并且始终伴随着否定，它不断以这种方式向新的经验和生活事实敞开，因而解释不能以回溯作者原意为目标。刑法文本的意义只有在解释者的自我理解中方可实现，在这个过程中，被阅读的刑法文本将经历一种存在意义上的增长过程，而刑法的现实性则有赖于这种存在意义的增长。另一方面，“时过境迁，时间距离打破了作品和作者的固有关系，使文本获得了自主性、独立性，读者与文本形成了一个新的语境关系而与作者和文本原有的语境关系不同，这就开放了意义理解的空间和自由度，使文本的所指永远处于一种未决的、敞开的状态之中”。[24]

如果将时间拉长来看，“我们人的有限性和历史性使得这种解释既无开始，也无终结，它就是人类生存活动本身，因为人类生存本身就是一个从不间断的解释过程，理解是人的存在方式，生生不息。”[25]所以，刑法文本自身能说的比它的原初作者想说的要多得多，因为解释者可以站在一个更高的视域中去重构刑法文本的意义，而并非只是立法者所限定的范围；换言之，刑法文本的意义并非一成不变而是可以变化的，不同时代的解释者可以不断改变、提升和扩大刑法文本的意义。正是在此意义上，人们才说，成文刑法比立法者聪明，而解释者又比成文刑法更聪明。[26]例如，刑法制定当初，立法者何曾想见有人会在计算机网络上开设“赌场”?但随着时代之变迁，解释者完全可能认为，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理接受投注的，属于刑法第303条规定的“开设赌场”。[27]

综上可见，在认识论上，主观论的最大问题就在于它完全忽略了、甚至不愿意看见解释者的存在，而这无疑是从根本上否定了刑法解释，甚至否定了刑法本身。因为，一方面，刑法因被解释而存在（或者说才有意义），没有对刑法的解释，刑法本身也就不存在（或者说没有意义）；另一方面，刑法总是制定在先而适用在后，有刑法的适用才会存在对刑法的解释问题。换言之，对于后来的解释者来说，刑法就是历史流传物。解释者和刑法的作者（即立法者）之间的时间、历史、文化距离决定了解释者难以（完全）进人立法者的思想，从而成为立法者的“第二个自我”。如果强行要求解释者的任务就是要复原立法者在制定刑法当时的意图，则必然否认法官对刑法的解释权，从而否定了刑法解释本身。不仅如此，由于任何人都是历史的存在，刑法制定之后，现在的立法者就已经不是当初制定刑法时的立法者了—正所谓“人不能两次踏进同一条河流”，所以，事后的立法者也不可能回归到原初的“自我”；也就是说，立法者本人也不可能复制当初制定刑法时的意愿，其结局—刑法本身也不复存在了。退而言之，即使认为只有立法者最清楚刑法的原初意义，因而主张只能由立法者行使解释权—如下文所述—这也是违背法治与宪政精神的。

需要说明的是，上文的理论资源主要为本体论哲学解释学。哲学解释学的任务并非是要发展一种理解和解释的程序，而是要澄清理解和解释得以发生的条件。[28]就此而言，应当承认，哲学解释学不能成为解释刑法具体制度的直接智识来源；但同时必须看到，其所揭示的解释学的一般原理对于作为整体的刑法解释目标问题无疑是适用的。[29]不过，以上只是证明了刑法解释中主观论的虚妄和无能，或者说只是从形式上说明了采客观论的必然性，而没有从正面阐明客观论的实质合理性，这正是下文的任务。

四、罪刑法定与客观解释论

对于客观论来说，其要回答的最重要的问题是它和罪刑法定原则之间的关系。已如前述，主观论坚持认为，罪刑法定原则是对客观论的最大否定。因为从司法实践来看，如果允许法官离开立法者原意而探求刑法当下应有之客观含义，则必然使得法官失去既有羁绊而为所欲为；相反唯有坚持主观论，才能与罪刑法定原则保障人权的意蕴相契合。但在笔者看来，这其实是一种似是而非的看法。

罪刑法定原则是现代刑法的生命，它是“法治社会刑法区别于专制社会刑法的标志”。[30]但人类社会所经历的法治形态表明，罪刑法定原则的价值诉求是由单一走向多元的。“罪刑法定原则产生的前提是公众对国家司法机关罪刑擅断的憎恨超过对犯罪的憎恨”。[31]换言之，起初人们只是担心法官滥权因而主张通过立法控制司法，并确信人权能够由此得以保障。正因为如此，彼时人们对于罪刑法定之“法”似乎并不太在意。可是，如果这里的“法”只是专权政治下的产物，那么，“法”无非只是统治者个人意志的符号，因而在刑法的解释目标上采主观论可谓不得不然。因为在专制制度下，为了维护法不二门的专制权威，统治者必然拒绝言论自由和反对者的声音。进而言之，当对法律含义存有疑问时，惟有以探求立法者原意为目标方才具有“合法性”依据。循此思路，我们才能对如下现象做出合理解说：在中国封建皇权时代，为了维护帝王的无上权威，通常严禁民间对其发布的法律进行解释乃至评论，甚至严禁下级官僚对法律作“自我”理解。不过，由于法律总是具有抽象、模糊的特点，同时也为了通过法律以宣扬“正统”思想，于是，又不得不授权社会的特殊群体（通常为专业官僚）进行解释，此可谓是中国整个封建时期作为官学之“律学”的由来。显然，律学所追求的统一适用法律是服务于大一统的皇权统治的，因为，“皇权下所谓的‘法’，不过是治国之器物、侍奉权力之律令而已”。[32]而且，解释必须以当时特定的专制主义文化政策为依托。如此一来，律学的基本特征就注定是：集中反映为尊儒重经，纳注律者的思想于一轨，禁止自由意志的抒发。[33]同样由此不难理解，被现代刑法学者尊奉为“刑法学之父”的贝卡里亚的经典启蒙著作《论犯罪与刑罚》一书，也受到了当时的俄国沙皇亚历山大一世等专制者的欢迎。因为贝氏认为：“法律的力量和权威源自它是臣民向君主公开的或默示的忠诚宣誓，作为约束和控制个人利益的必要手段。法律真正的和实际的威力其基础在此。”[34]显然，这种意义上的主观论可谓彻底的专断解释论。

诚然，“在人类的共同生活中，人们宁可容忍有问题的、不符合目的的或者根本就是‘不公正的’法律规则的存在，也不愿看到完全失去法律控制（没有法律判断）的状态……混乱有时比有组织的暴政更不人道，更难以容忍”[35]因为缺乏法律规制而引起的混乱必然会导致国民的财产、自由乃至生命被随时、随地、随意侵犯。就此而言，以立法者意志为最高统制准据的主观论是值得肯定的。然社会经验表明，“当法治转变为立法者统治时，总的来说也就打开了通向最为巧妙的压制形式的方便之门了：‘以法律的名义’进行的压制”。[36]因为，“以法的形式所推行的专制或者说在法的名义下推行的暴政，由于法的普遍性而导致一般人的利益受侵害的范围更广泛、程度更严重，因而完全可能比没有法的形式而推行的专制与暴政更残忍”。[37]所以，“要想充分发挥罪刑法定原则保障公民自由的作用，必须有一个民主的政体，有一个能够通过辩论来确定对哪些行为进行处罚的议会”。[38]正是基于此，国外刑法理论一般认为，现代意义上的罪刑法定原则的思想基础为民主主义（民主）与尊重人权主义（自由）。因为“从民主主义的要求出发，就会推导出犯罪和刑罚必须由国民的代表机关即国会所制定的法律加以规定的法律主义；从尊重人权的要求出发，就会推导出事先必须向国民明示什么是犯罪，以科处适当的刑罚（刑罚法规妥当的原则）的同时，不得适用事后法加以处罚的禁止事后法的原则。”[39]

民主法治的生活经验使人们最终确信：“法治表现在刑法领域，就是由没有法律就没有犯罪、没有法律就没有刑罚格言所表述的罪刑法定原则。如果信仰法治，就必须信仰罪刑法定原则。”[40]

在实质上，法治之法律完全不同于人治之法律（事实上君王对天下之治也主要是通过成文法而为）；在根本上取决于对管理社会之必要权威的不同认同—人治向法治的转型喻示着权威也必然发生转型。人类是政治的动物，政治的要害是“人管人”—而管理又是需要权威和服从的。人治国家的法律出自君王或当权者，掌管法律者具有至高无上之权威—“法随人言”。而法治国家的法律却被视为“公意”之集合，在多元价值的冲突、多方利益的博弈中进行平衡，在公开、公平、公正的程序中最终形成，其自然也会在所有人群中获得至上权威。[41]

对于现代刑法来说，这是其规范效力的根本来源。由此可见，并非只要是依“法”定罪处刑就必然是罪刑法定；相反，罪刑法定原则的核心要义在于其中之“法”—即这里的“法”只能是通过民主政制的安排得以制定并施行，至于“法”本身的表现形式（如是否成文）、渊源等，可能并非绝对重要。[42]

接下来需要讨论的问题是，刑法在民主政制下的形成过程是否为主观论的合理性提供了注脚？对此，笔者的回答依然是否定的。

首先，从政治学的角度看，民主主义思想基础只是为当代刑法的形式合法性提供了理论说明，但没有理由相信，只要权力是通过民主程序授予的，它就不可能是专横的；与此相反的说法也是不正确的，即防止权力专断的不是它的来源而是对它的限制。民主的控制可能会防止权力变得专断，但并非仅仅存在民主的控制就能做到这一点。如果民主制度决定了一项任务，而这项任务又必定要运用不能根据定则加以指导的权力时，它必定会变成专断的权力。[43]

专权政制下立法者抛售“恶法”可谓必然，但民主政制同样并非抗制立法机关滥权的天然疫苗。事实上，“法治只在立法者认为受其约束的时候才是有效的。在民主制度中，这意味着除非法治业已构成了此社会共同体之道德传统的一部分（亦即那种为多数所信奉且毫无疑问地接受的共同理想），否则它就不会普遍有效。”[44]易言之，如果法律将要影响的当事人和利益群体先就为立法者所知，那么立法就必然会倾向于一方或另一方；如果不仅没有既定的规则来调整立法者的决定，而且也没有超乎于其上的力量去控制立法者的程序，那么立法者的偏向就将严重侵损公共正义的完整性（the in-tegrity of public justice）。而这种情况必将导致如下结果……这些臣民即使生活于有法律的境况之中，这些法律也是为特定的人而制定的，其间充满了矛盾和这些法律所赖以产生的种种不公正的动机。[45]

故此，欲保障自由，立法权和司法权就必须分立，分立不仅使国民生活在“法”而非“立法者”的统制之下，而且使法具有正当性、合理性。以此观之，法学上的主观论何尝不是“金字塔”内的自我浪漫臆想呢？

其次，“民主制不是神圣或宇宙秩序的反映。在它的运转中没有任何超验的真理，其最深刻的真理就是没有真理，从而使不同的政治真理可以在尊重民主规则的前提下得到辩论和对抗。”[46]在社会关系日趋复杂化的今天，刑法所表达的实体正义被逐步相对化。在涉及价值判断的争执中，执拗于实体正义的立场往往难以甚至无法解决共识问题，所以，如果我们愿意在保留自由的基础上接纳民主（即自由民主），那么我们就必须承认，少数人的利益—如同多数人的利益一样—是弥足珍贵的，同样是需要刑法予以尊重的。在此意义上说，没有法治就没有真正的罪刑法定。因为一旦失去了法治精神，国家或统治者就容不得人民在刑法领域提出具体的权利主张，就会堕落成专制的一种变态。如此说来，自由（主义）作为罪刑法定原则的另一思想基础，其涵义不应亦不能仅限于社会心理学意义上之预测可能性，而应当具有更为丰富的内涵。毕竟，

现代民主社会形式上的法律体制是抽象个人的保护者，它提供了（法律面前的）形式平等和（反对非法或专横待遇的）形式自由。这些都是重要的和必不可少的收获。但是，如果认真地对待平等和自由，那么它们必定会被超越。这种超越只有根据非抽象的个人观并在个人的具体社会特性中得以实现。因为他们是作为人而存在，因而所有生活在同一社会秩序中的个人都会要求得到这样的待遇：把他们看作是拥有尊严，能够发挥和促进他们的自主性，能够在一种私人空间之内从事应受尊重的活动，能够发展他们各自的潜能。[47]

这无疑为客观论提供了最具底蕴的理论基础。[48]

最后，法治乃一项关联性极其复杂的实践工程。在法治发达、宪政成型的国家，由于宪法处于根本法地位，法的价值和精神被集中在宪法中予以宣示。随着违宪审查制度的确立和流行，直接利用宪法来保护权利也就越来越成为宪法的重要功能—所谓“宪法的司法化”已经成为当代宪法的基本特征。在此背景下，由于宪法的最高法地位，现代法律的精神集中在宪法中昭示，刑法当然处于宪法的原则和精神的覆盖范围之内。于是，刑法的任务主要就是根据宪法确立的原则和精神来具体规范和调整生活秩序，并不得同宪法所昭示的原则和精神相背离。如此一来，刑法的意识形态被逐渐淡化，技术性越来越成为其主要特征和功能。[49]

然而在我国，宪法已明文将建设社会主义法治国家规定为基本治国方略。同时，由于法治在实践中尚未完全实现，因而需要刑法等部门法来承担内化法治基本价值追求的功能。故此，在我国不能仅仅认为刑法是形式的技术性规范，因为如果将刑法仅局限于其技术层面，则会遮蔽刑法与法治之间的深层次关联。如是，在刑法解释过程中，必须将法治的基本精神蕴涵内化于其中。尤其在涉及对国家法益、社会法益犯罪的解释时，可能更应如此。例如，根据刑法第277条第1款之规定，妨害公务罪的对象是“依法执行的职务”即“合法的公务”。但何谓“合法的公务”?刑法理论上争议激烈。有人说：基于我国现实的考虑，实体合法而程序违法的，亦应为“合法的公务”；有人言：惟实体与程序皆合法方可谓之“合法的公务”。如此等等，不一而足。显然，刑法设置妨害公务罪是为了保护公务的顺利执行，因为公务在任何国家都是须臾不可缺的。可是，如果公务行为被不当执行，其实质即为对相对人利益之侵犯。法治的核心价值迄今依然是限制国家公权力，保护国民私权利，既然如此，“合法的公务”理当是实体和程序皆合法。相反，如果刑法理论对此作出妥协或让步性的解释，是否会对现实生活中并不鲜见甚至可谓大量存在的非法“公务”起到推波助澜的作用？就此而言，不难看出，刑法在整个法律体系及社会利益结构中所处的现实及应有地位，才是刑法解释实质上的终极理据。而这绝不是以探求立法者原意就可以实现的！

当然，特别需要说明的是：一方面，主张客观论并不意味着使得解释者变得无所羁绊而可以离开刑法规范为所欲为。从形式上说，刑法文字可能的含义范围构成了解释的边界。例如，法官无论如何不可能将强行与14周岁以上男子发生性交的行为解释为强奸罪。从实质上言，在民主政制下国民的认同感是制约解释外延的真实力量。可见，客观论的真谛在于：在不超越法条文字可能含义范围的前提下，做出符合时代正义要求的解释。另一方面，客观论并不只具有“入罪”的一面，相反还有“出罪”的一面。随着社会的发展，原本被刑法文字规定为犯罪的行为，如果已经没有了实质违法性，通过客观解释则可以实现其非犯罪化。

五、行为规范与刑法解释的目标

刑法既是裁判规范也是行为规范—前者系针对司法机关而言，后者则是针对普通国民而言。不可否认，在现代成文法国家，刑法的裁判规范意义日益凸显，而行为规范的特征有所弱化。因为如果不注重裁判规范性质，司法裁判的正当性就可能被质疑，判决也难以得到尊重和执行。但是，就我国现阶段的整体情势来看，由于国民普遍欠缺规范性意识，人们习惯于在规范外经营社会生活，因此，强调刑法行为规范机能之发挥具有现实紧迫性。即，“法律作为一种规则，其首要的、本位的意义在于为人们提供一种观念性的指导形象；社会交往中事先树立这种形象并在交往的全过程中时时遵从它。”[50]换言之，“刑法不是单纯在他人做了‘坏事’以后用来施加惩罚的‘大棒’，而是应当充当公众行动的‘指示牌’，这样刑法对于社会和个人才是有意义的实在。”[51]

主观论意味着根据立法者的意图而不是立法者公布的法律来决定法律的意义，因而其导致的必然结果是，当国民对刑法存有疑问时，在实施行为之前需请教立法者（假设立法者可以把握自己制定刑法时的想法），但这必然使得普通国民无所适从。一方面，“法律能够，并且应该只是执行从普罗大众的感受中提炼出来的理性法则”。[52]站在普通国民的立场，“一个人在行动时—而不仅仅是在自己的精神中思考事情时—即便是怀疑论者的行动，也仿佛存在着自然法或客观正义这样的东西，他总是默默地信奉着男男女女们的常识”[53]因为，“社会共同生活的规则不是透过刑法传介给人民，人民学习规则经常是在日常生活的沟通中并相互操作”。[54]另一方面，“生活中的任何一个事物都是我与他人共同建构出来的，任何一件事情都是共同创作的作品，我们关于事物的知识和真理都只能基于他人的同意。既然我不可能创造他人也不可能代表他人，那么只有能够听见他人才能看见事物本身”。[55]

刑法的创制与施行亦复如此。当代刑法的民主形成过程使得刑法成为国民意志的载体，由此决定了，“法律的不可化约的源头乃是共同体成员对于何为法律的情感与信念”[56]在此意义上说，刑法的根基应当是国民的常识、常情与常理。

由上可见，如果抛开“民主”这一象征性符号，主观论其实表现出一种典型意义上的封建式家长主义管制，其与罪刑法定原则的思想基础背道而驰。有人曾经指出，“我认为，我们首先应该是人，然后才是臣民。培养对法律甚至对权利的尊重，并不是我们的理想。我有权承担的唯一义务就是，在任何时候都去做我认为正确的事情。”[57]英国自由主义思想家密尔更是认为，“人们的行动服从于他们的意志；他们的意志服从于他们的欲望；他们的欲望则是根据他们对善恶的理解而产生的；换句话说，产生于他们的利益。”[58]这种看法显然是极端个人主义观念的体现，但是，却向我们提出了一个极其严肃的话题：即，国民是否有知晓以至遵守法律的义务？对该问题的回答显然已经超越了本文的主题，但之所以还要提出这一问题，只是想要说明：即使刑法的行为规范机能能够完美发挥，国民也只能是通过客观的文字以知晓刑法的含义。毕竟，“就文本来说，是语言言说而非作者言说。语言的存在论意义使语言与主体性无关，语言的对话特征优于主体的主观性”[59]不言而喻，这既是对司法者执法观的现实写照，也是对普通国民守法观的真实反映。

人们通过民主的方式制定刑法，其初衷之一就是欲防止专断，即尽量避免少数人掌控对绝大多数人的生杀予夺大权。现如今，在刑法解释的目标上，以立法者制定刑法当初的意图为最高准据，这是否有点自觉或不自觉地将一部分人抬上了社会权力的顶端？不能不看到的是，在社会剧烈变革、社会结构急剧转型的中国现阶段，放逐平民大众式的“知识状态”而力挺在很大程度上仅仅只是披挂某一外衣的他者，是否意味着在前门赶走了专断者，但又在后门将之请回？“因为，出现了法律解释，就是出现了‘法律争议’，而‘法律争议’正像政治争议一样，需要大多数人的‘民主解决’。如此，不仅在制定法律文字之前需要‘政治民主’，而且，在法律解释之中需要‘法律民主’，毕竟，‘民主’这一正当性根基，是不能丢掉的。”[60]

这或许是主观论者未曾预见亦不想看见的吧！

六、结语

刑法解释是一个复杂的过程，解释者的历史性、当代刑法不可或缺的民主基础以及政制结构等因素决定了这绝不是简单地探究立法者原意就可以完成的。对此，正如庞德所言：“我们不要忘了，所谓的注疏并非仅仅是对立法意图的确定。如果是，那将是一种最简易的、而非最艰巨的司法任务。”[61]从根本上说，是处于永恒变动之中的生活事实以及社会利益结构的需求变化推动着刑法意义的嬗变；如果说刑法解释的目标只是为了探求立法者制定刑法当时的原意，刑法理论就不可能前行和发展。所以，德国刑法学家宾丁说：

最好是别去描述立法者的意思，而是表述法的意思，法的意思表现在作为整个法的体系的一个环节的某一条法律原则里，根据内容、权威和企图达到的作用，把法的意思称之为解释这条原则的目标……法律所想的和所要的是进行理智解释的人民精神从它得到的东西。进行理智解释的人民精神！这就是说，客观的解释追溯到法律的理智，即追溯到法律的内在的实际相互联系，法律的内在的、客观的目的。[62]

每一时代都在按照它自己的方式来理解作为历史流传物的刑法文本，因为这文本是属于整个传统的一部分；而每一时代则必然会对整个传统存有一种务实的兴趣—刑法文本的含义并不依赖于其作者及最初的读者所表现的偶然性，至少其意义不是完全从原初文本的语境里可以得到的。“因为这种意义总是同时由解释者的历史处境所规定的，因而也是由整个客观的历史进程所规定的……文本的意义超越它的作者，这并不是暂时的，而是永远如此。因此，理解就不只是一种复制的行为，而始终是一种创造性的行为。”[63]

概言之，“对于解释来说，趋势变得具有决定性意义”。[64]例如，制定于1907年的日本刑法，在未作根本性修改的条件下能够适应时代要求适用至今，恰如日本刑法学者所言：“应当归功于可以对刑法作灵活解释。”[65]实际上，无论人们是否意识到及承认与否，解释者对刑法所作的每一次解释都是客观解释；“任何解释者声称其解释符合立法原意时，实际上是在欺骗他人。”[66]当然，客观论只是在宏观上回答了刑法解释的目标问题，对于刑法解释的基本依据，依笔者之见，应为刑法在法律体系及社会现实中的实然角色与应然地位。而这是另一颇具诱惑力且极为重要之课题。

【作者简介】

胡东飞，单位为四川大学法学院。

【注释】

[1]（德）伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，页33。

[2]（德）H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，页233。

[3]严格说来，我国的刑法学实际上更多的是解释论与立法论的混合体。

[4]德国学者赫克（Heck）语，科殷，见前注[2]，页217。

[5]科殷，见前注[2]，页233。

[6]（德）卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，页77。

[7]参见张耕华：《历史哲学引论》，复旦大学出版社2004版，页2。

[8]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，页201-202。

[9]参见（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，页2。

[10]需要说明的是，由于很多人认为这就是立法者原意，因而笔者在此姑且予以认可。

[11]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，页582。

[12]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，页265-266。

[13]参见李国如：《罪刑法定原则视野中的刑法解释》，中国方正出版社2001年版，页71-73。

[14]参见何卫平：《通向解释学辩证法之途》，上海三联书店2001年版，页22。

[15]（德）M.石里克：《普通认识论》，李步楼译，商务印书馆2005年版，页28。

[16]谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用》，上海译文出版社2002年版，页63。

[17]何卫平，见前注[14]，页143-144。

[18]何卫平，见前注[14]，页254。

[19]何卫平，见前注[14]，页141。

[20]（德）加达默尔：《真理与方法》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，页386。

[21]同上注，页384。

[22]同上注，页343。

[23]洪汉鼎：《诠释学：它的历史与当代发展》，人民出版社2001年版，页227。

[24]何卫平，见前注[14]，页295。

[25]何卫平，见前注[14]，页162。

[26]参见（德）卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，页127。

[27]参见2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。不过，需要说明的是，由于2006年6月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案（六）》已将原来的赌博罪分解为赌博罪和开设赌场罪，并且对于开设赌场罪既提高了法定刑，也取消了“以营利为目的”的要求，因此，对于上述司法解释的理解和适用也必须去除“以营利为目的”。

[28]洪汉鼎，见前注[23]，页227。

[29]对于法律解释学和哲学解释学之间的关系，本体论哲学解释学的集大成者伽达默尔指出：“法律解释学应归入一般解释学问题的关联中，这绝不是自明的。在它里面确实本来并不涉及到对方式方法的反思问题，不像在语文学和圣经解释学中的那种情形，而是涉及某种辅助的法制原则本身。它的任务不在于理解有效的法制原理，而在于发现法制，也就是说，这样来解释法律，使得法制秩序完全渗透在现实之中。由于解释在这里有某种规范作用，所以，它就被例如贝蒂这样的人完全与语文学的解释脱离开来，甚至与以法律上的自然（法规、法律条文之类）为对象的历史理解脱离开来。在法律意义上，解释法律就是创造法制的过程，这完全是无可争议的。”严平编选：《伽达默尔集》，邓安庆等译，远东出版社2003年版，页402。

[30]陈兴良：“罪刑法定司法化研究”，《法律科学》2005年第4期，页38。

[31]付立庆：“善待罪刑法定”，《法学评论》2005年第3期，页44。

[32]方钦：“皇权—中国的逆现代性”，《读书》2009年第2期，页66。

[33]对此的详细述评，请参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2005年版，页181-203。

[34]（意）贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，页12。

[35]魏德士，见前注[1]，页42。

[36]（美）乔·萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，东方出版社1998年版，页370。

[37]张明楷：“立法解释的疑问”，《清华法学》2007年第1期，页23。

[38]帕多瓦尼，见前注[9]，页13-14。

[39]（日）大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，页47。

[40]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，页39。

[41]冯亚东：“何谓‘法治”，《读书》2008年第3期，页165-166。

[42]例如，不会有人因为英、美没有成文刑法（典）而认为其是罪刑擅断。

[43]（英）弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版，页72。

[44]（英）哈耶克：“法治之论”，载邓正来译编：《西方法律哲学文选》（上），法律出版社2008年版，页38。

[45]同上注，页32-33。

[46]（法）埃德加·莫兰：《反思欧洲》，康征等译，生活·读书·新知三联书店2005年版，页133。

[47]（英）史蒂文·卢克斯：《个人主义》，阎克文译，江苏人民出版社2001年版，页138-139。

[48]任何一种观念能够得以延续、发展，则意味着其有一段或长或短的历史。饶有兴味的是，在很多国家，主观论的历史远比客观论久远。例如，主观论在德国曾长期处于支配地位，只是20世纪中叶以后，客观论才在司法判决和学术文献中逐渐盛行。德国联邦宪法法院在其方法理论的原则性表达中认为：“参与立法程序的机关或者其成员个人关于某个规定的含义的主观观点并不重要。”历史的立法者的意志可能“只在法律中有足够明确的体现时，才被考虑。”魏德士，见前注[1]，页346-347。

[49]参见孙沛成：“民法的第三条道路”，《读书》2006年第1期，页154。

[50]冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，页43。

[51]周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论”，《中国社会科学》2008年第4期，页133。

[52]（美）乔治·P.弗莱切：《地铁里的枪声》，陈绪刚等译，北京大学出版社2007年版，页99。

[53]（德）海因里希·罗门：《自然法的观念史和哲学》，姚中秋译，上海三联书店2007年版，页121。

[54]（德）考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，页194。

[55]赵汀阳：《没有世界观的世界》，中国人民大学出版社2003年版，页3-4。

[56]罗门，见前注[53]，页132。

[57]卢克斯，见前注[47]，页76。

[58]卢克斯，见前注[47]，页76-77。

[59]何卫平，见前注[14]，页203。

[60]刘星：“法律解释与’法律民主”，，《天涯》1999年第4期，页41。