论刑事和解与罪刑法定原则的冲突与调适

【摘要】刑事和解制度与我国传统的刑事基本原则理论存在冲突。然而，出于对现实的需要和刑法观念的转变，刑事和解制度得到了一定程度的运用和推广。是否继续保有旧有观念和制度不放，还是以积极开放的心态迎接新事物的到来，无论在理论界还是实务界都存在较大的争议。其中，争论的焦点集中在刑事和解制度与罪刑法定原则之间。为此，有必要对两者进行更加深人的探讨，从法理和情理上寻找两者之间的基本内涵、价值取向上的一致性，为刑事和解制度的良性运作提供坚实的理论支持。

【关键词】刑事和解；罪刑法定；和谐

一、问题之提出

传统刑法观和司法习惯思维将刑法规定视为绝对命令[1]。因此，国家依据职权发动的刑事追诉活动，是不受被害人和被告人及其他利害关系人意志影响的。虽然这种刑事司法的运作模式对于维护法律的权威，保护国家社会利益等方面起了积极的作用，但由于缺乏灵活性也使得执行法律后遗留着许多问题。如被害人的基本合理赔偿要求难以被满足、生活陷入困境、心理创伤难以抚慰，从而造成被害人对司法产生不信任，严厉的刑罚并不会想当然的改变犯罪人行为，且犯罪在改造期间相互影响严重；司法资源投人过大，造成社会负担加重等等。这就迫使人们重新审视犯罪和刑事司法问题，并以新的视角去探索更加合理的刑事司法制度。自从1974年加拿大安大略基切纳市“创造性”地以和解的方式来解决刑事案件，并收到了良好效果时，恢复性司法的理念得到越来越多的学者关注，恢复性司法制度也在越来越多的国家所建立。

在我国，刑事和解制度的兴起，也顺应了这一趋势。根据《湖南省人民检察院关于检察机关使用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》，所谓刑事和解，是指犯罪嫌疑人、被告人以具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等方式得到被害人的谅解，被害人要求或者同意司法机关对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理而达成的协议。但是刑法属于公法，而刑事和解却“违背”了公法的性质毅然赋予了被害人和被告人一些自主权利，刑法的刚性规定与刑事和解的灵活性不可避免的会发生一些冲突，这反映到刑罚的罪刑法定原则时，冲突显得尤为激烈。因此，理性地看待刑事和解与罪刑法定原则之间的冲突，并寻找两者之间在基本内涵、价值取向上的一致性，将变得至关重要。

二、刑事和解与罪刑法定原则

古罗马法有“适用刑法必须根据法律”的规定，后来逐渐形成了“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的法律格言。刑事古典学派代表人物、意大利法学家贝卡利亚最先在其《论犯罪与刑罚》一书中指出：只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的主法者才拥有这一权威。任何司法官员都不能自命公正地对社会的另一成员科处刑罚。[2]这是对罪刑法定原则的最原初表述。我国1997刑法典正式确立了罪刑法定原则。《刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。根据这一条款的规定，罪刑法定原则的含义是：什么是犯罪，有那些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用以及各种具体罪的具体量刑幅度等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。[3]

经过长期的传承，这一原则已深深扎根于人们的观念之中，人们将这一原则奉若神明。刑事和解制度不合时宜的出现，显得与罪刑法定原则格格不入。因此，对于刑事和解制度，我国学者和社会大众一开始就对其表现出一种拒斥的态度，认为刑事和解制度是对我国刑事法基本原则的严重悖离。马静华教授认为：“刑事和解在最终实体处分时作出低于法定刑的处罚或者免于刑罚，在一定程度上，这违反了罪刑法定原则，也有损司法的尊严”。[4]罪刑法定原则要求法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，该原则产生于国家刑法权无限扩张，无限滥用的中世纪，相对于封建时代的罪刑擅断而言是刑罚制度的伟大进步。按照这个原则，在定罪的时候一定要有法律上的规定，它控制的是定罪。但反过来，刑法规定构成犯罪的，则不是非要定罪惩罚。[5]罪刑法定原则的基本价值和内涵就是防止刑罚权的滥用，排斥绝对不定期刑，禁止有罪类推，从而保障人权。刑事和解的适用，正是在保障人权这一点上与罪刑法定原则有了契合之处，刑事和解以恢复被破坏的社会关系，消弭冲突为目的，将惩戒寓于教化之中，体现了现代法制中的政治民主、人人平等、契约自由、人权至上等精神实质，契合了法治现代化的发展道路，顺应了时代要求。

（一）刑事和解在国外的发展

第二次世界大战后，欧美在工业化和城市化方面都有了飞速发展，但是伴随着这一成果的却是犯罪的激增。严厉的刑罚并没有改变犯罪人的行为，没有达到公众对犯罪控制的期待目标。正如英国哲学家葛德文曾经指出的那样：刑罚这种强制手段不能说服人，不能安抚人，而相反地，使遭到强制的人离心离德，强制手段和理性毫无共同之处，所以不能有培养德性的正当效果。[6]基于此，人们开始反思传统的刑罚观念，探索新的理论、创造新的制度来缓解当前剧烈的社会矛盾，修复性司法的产生和发展便是其中最重要的一项制度。自20世纪70年代以来，世界各地的许多学者都对修复性司法进行了积极的探索，创造了众多理论来解释为什么传统刑事司法需要改革以及修复性司法为什么可以减少犯罪。真正创造综合性修复性司法模式的第一人是美国学者霍华德·泽尔。他认为修复性司法是一种替代性司法的典型，在司法原则以及所有主要方面都与现行的报应性司法有所不同。他强调应关注被害人的利益和犯罪人应对其罪行承担积极的责任，补偿其造成的伤害。通过这种受害人和犯罪人之间的个人互动达成谅解，取得和解。当然，理论的发展从来都离不开实践的支持。自从第一个修复性司法案例发生在加拿大并得到圆满的解决、取得了良好的社会效果以来，修复性司法开始越来越多的从理论过度到实践和立法。美国制定了《1982年被害人及证人保护法》，其以确认被害人以一定形式参加刑事诉讼和在财产方面恢复因犯罪遭受的损失及主要内容。该法规定，检察官对联邦刑事案件的处理听取意见时，应当与被害人及其家属协商。检察官的量刑意见，应当征求被害人的意见，并告知被害人在量刑时有向法官陈述意见的机会。加拿大《刑法典》第717条和《青年犯罪法》第4条的规定：警察在移送之前，可以对案件采用替代性措施或运用转向项目。再诉以后，也可以移送替代性项目或社区司法委员会，如果这个阶段能够成功解决，指控将会终止。德国刑法典第46条a第49条第一款则规定，如果犯罪人努力与被害人达成和解，其行为全部或部分得到补偿或努力致力于对其行为进行补偿，或被害人的补偿要求全面或大部分得到实现的，可依法减轻刑罚或免除刑罚。亚洲的泰国在2002年的1月6日召开的第一次关于修复性司法的全国性研讨会上，就正式把修复性司法引入到自己的刑事司法系统中。修复性司法在世界范围内蓬勃发展，现如今已有超国家层面的发展，既有民间的合作也有国家间的合作。比如德国为波兰提供调解员培训，挪威和丹麦为阿尔巴尼亚提供调解帮助等。修复性司法同样得到了国际组织的认可和推崇，欧洲理事会在2001年3月制订了《欧洲理事会关于刑事程序中被害人地位的框架决定》要求各成员国到2006年3月22日必须采用修复性司法。联合国经社理事会在2002年4月制订了《关于在刑事事项中采用修复性司法项目的基本原则》，其序言部分强调修复性司法为受害人提供了获得补偿、增强安全感和寻求将事情了结的机会，使罪犯能深刻认识其行为的原因和影响并切实承担责任，同时使社区能够理解犯罪的根本原因，促进社区福利并预防犯罪。该基本原则决议案是迄今为止对于修复性司法进行系统规定的第一个国际文件，也为各成员国提供了一个建立和实施修复性司法的行动纲领。

（二）刑事和解在我国历史上的渊源

如果就此认为修复性司法是舶来品，不适合中国的国情和历史传统，则显得十分武断。中国历来注重人与人之间的和谐、社会的和谐。“和为贵”、“冤家宜解不宜结”等为人处事格言成为了人们解决纠纷的指导。《周易·讼卦》云：“讼，终凶。”在古代人看来，诉讼被看作是破坏和谐关系的一种极端方式。因此，孔子在《论语·颜渊篇》不无感慨地说道：“听讼吾犹人也，必也使无讼乎？”儒家一直强调以德化人，教化为先。在其思想中和谐社会是一个“无讼”的社会。英国学者斯普林克尔曾经写道，“中国哲学的禀性，亦偏好以调和态度解决纠纷。从正面看，‘和’的观念在价值体系中名列前茅；从反面看，人们害怕冲突，因这对每个人都充满风险，并会损坏集体的力量。”[7]可以说“无讼”代表了中国古代法律文化的核心价值取向。历代统治阶级也洞察到这一特殊的国情，为了更好的为自己的统治服务，专门制定了一些相关的规定来满足社会的需要。据考证，早在3000多年前的西周官府中，就设有“调人”，“胥吏”的官职，专司调解纠纷，平息诉讼。2000年前的秦汉时期，官府中的调解制度发展为官制事的调节机制。唐明时代沿袭和发展了历代的调解制度，并将民间调解上升为法律规范。清代县乡以下基层组织实行保甲制，负责治安和调解民间纠纷。中华民国政府《区自治施行法》和《乡镇自治施行法》都规定，区、乡、镇设立调解委员会。到了解放抗日战争时期，为了现实的需要以及特殊的情况所制约，调解制度变得更加灵活，陕甘宁边区审判员马锡五采用的一套致力于调解的办案方式备受推崇，被称为“马锡五办案方式”就是最好的佐证。而1944年林伯梁同志在《陕甘宁边区司法纲要》中提出刑事案件在双方自愿的原则下，彼此息争止诉，受害的一方即可得到实益，而无形中便能增进社会的和平。建国后，政府对和解这一传统做法仍积极地予以采纳。1954年的《人民调解委员会暂行组织通则》第3条规定：调解委员会的任务是调解一般民事纠纷与轻微刑事案件。根据司法部同年所作的说明，所谓“轻微刑事案件”，是指轻微的侵占、斗殴、伤害、毁损、小额偷窃、欺诈妨碍名誉信用等。目前，我国已形成了遍布城乡的人民调解体系，到2001年底全国建立了各类调解组织九十二万多个，调解人员八百余万人，其中村民调解委员会七十二万多个，居民调解委员会九万多个。这些都毫不疑问的表明，刑事和解并非国外独创，在我国有着更为深刻的文化渊源和民众基础。

（三）刑事和解制度在现实中的运用

当然，我国现在的刑事司法模式固然可以不受外在因素影响实现自己的定罪权和刑罚权，从而维护了法律的绝对权威性。然而事实并非如此，在这种近乎“僵硬”的司法诉讼模式下产生的司法判决，并不必然导致良好结果的出现，甚至连判决的执行都无法实现。在一些法院的刑事附带民事诉讼实践中，民事判决的执行达到如此困难，以致在连续数年的时间里，附带民事判决的执行率都为零。这种情况的大量存在，当然，也有其他一些原因，往往使得司法机关不堪重负，以至于非通过改革不足以走出这一困境。可以说，刑事和解制度从一开始就不是法学家们倡导下的产物，而是各地公检法机关进行制度探索的结果。[8]

2002年由黑龙江省牡丹江铁路运输法院审理的孟广虎故意伤害案，就通过使控辩双方达成和解，对一个在证据运用上略有瑕疵的案件，做出了令各方“皆大欢喜”的裁判结果。这是较早由媒体报道的含有和解因素的一个刑事案件。随后，对刑事和解理念的逐渐接受，并受到来自和解后积极效果出现的鼓舞，这种新型的刑事程序逐步扩展到未成年人犯罪案件、过失犯罪案件、在校学生涉嫌犯罪的案件之中，所涉及的刑事案件类型也从最初的轻伤害案件扩展为盗窃、抢劫、重伤、杀人等案件。同样，适用刑事和解的比例也在不断提高。2007年北京市检察机关的《北京市检察机关刑事和解实证研究》课题组提交的一份研究报告显示：在两年半的时间里，北京市各个区的检察院公诉部门共受理各类刑事案件27427件，其中轻伤害案件4607件。在轻伤害案件中，检察机关适用和解结案的667件，和解适用率为14. 5％。

同样，各地司法机关开展刑事和解的尝试也正在稳步前行。早在2002年，北京市朝阳区人民检察院就制定了《轻伤害案件处理程序实施规则》，该规则明确规定：“检察机关对于移送审查起诉的轻伤害案件，应当询问犯罪嫌疑人，听取犯罪嫌疑人委托人的意见。同时，检察人员应当告知犯罪嫌疑人如果和被害人达成和解，就可能被作出相对不起诉的处理决定。”在全国范围内首次明确提出“刑事和解办理刑事案件”的则是湖南省人民检察院。从2006年10月31日开始，湖南省检察机关正式实施《湖南省人民检察院关于检察机关使用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》。随后，各地的不少司法机关也相继制定出了具有地方特色的刑事和解规定。然而，由于没有统一的刑事和解规范性文件，各基层司法机关实践中遇到种种问题。刑事和解适用于哪些案件成为各地司法机关在探索中反映最多的问题。2008年12月，《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》明确指出，要建立和完善从宽处理的法律制度，对刑事自诉案件和其他轻微刑事犯罪案件，探索建立刑事和解制度，并明确其范围和效力。

（四）刑事和解适用的法律依据

刑事和解的适用并不是完全和现行法相矛盾。从我国现行法律规定来看，刑事和解的运行仍有法可依。《中华人民共和国宪法》第一百一十一条规定：“人民调解委员会是基层群众自治组织—居民委员会、村民委员会下设的一个工作委员会，其专门职责是调解民间纠纷。”，我国《刑法》第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者有主管部门予以行政处罚或者行政处分。”《刑法》第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的规定判处”。刑事和解之所以能够达成，恰恰反映了犯罪的性质和情节的轻微，加害人真诚悔过、积极赔偿被害人的损失，也印证了社会的危害程度在降低。因此，给予达成刑事和解的加害人处以较轻的刑罚，是符合这一条规定的。从程序法上来看，我国《刑事诉讼法》第一百七十二条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或撤回自诉。”对于自诉案件的范围，《刑事诉讼法》第一百七十条规定：“一、告诉才处理的案件；二、被害人有证据证明的轻微刑事案件……”针对何谓轻微的刑事案件，最高人民法院、最高人民检察院等联合作出了解释，所谓轻微刑事案件是指下列被害人有证据证明的刑事案件：“（一）故意伤害案（轻伤）（二）重婚罪……（八）属于刑法分则第四章和第五章规定的，对于被告人可以判处3年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件”。在这些刑法规范中，立法机关对这些轻微的犯罪采用了“非刑事化”处理的方式，意味着立法机关从一开始就将这些轻微的犯罪视为“侵权行为”可以肯定的是犯罪与侵权之间的界限并不像理论界认为的那样严格、分明。当然，刑事和解制度的推行并不意味着司法机关对每一个达成刑事和解的案件都按照非刑事化的方法处理，从近期的一些和解案件中可以看到，一些地方的司法机关也在大量采用诸如免予刑事处罚、适用缓刑、判处较轻的刑罚等方式来处理这些特殊的刑事案件。刑事和解成为了法院对被告人量刑时需要参考的一个重要“法定”因素。可见刑事和解的适用不仅在实体法上，而且在程序法上都有法可依。

三、结语

刑事和解既体现了刑法的法律效果又体现了积极的社会效果，符合了刑罚轻缓化的历史发展趋势，这使得刑事和解制度在世界范围内得以建立和快速成长，许多法治国家对刑事和解制度采取了开放的心态，积极探索建立适合自己国情的和解制度并以法的形式固定下来，赋予刑事和解制度以法律地位。在我国，由于刑事和解具有更为久远和深厚的文化底蕴，在现实的司法活动过程中契合了多方的利益，在实践中运用的越来越频繁已是不争的事实，如果我们仍然抱持唯我正确的狭隘观念，武断的认为刑事和解就是对罪刑法定原则的违背，显然是不合时宜的。毕竟法不仅仅是一种规范，还蕴含着人们对安身立命的人生追求，对富足、祥和、有序的价值渴望……人们对法的理解与渴望，恐怕不只是抽象的、国家颁布的写在纸上的条文，而更看重的是此情此景中应该怎么做和不应该怎么做的经验和惯例。尽快制定出统一的、合理的刑事和解规范才是解决问题的关键所在。

王章力，单位为甘肃政法学院。

【参考文献】

[1]周光权．论刑事和解制度的价值[J]．华东政法学院学报，2006(5):138-142.

[2][意]贝卡利亚．论犯罪与刑罚[M]．黄风，译．北京：中国大百科全书出版社，1996:11.

[3]高铭暄，马克昌．刑法学［M］．北京：北京大学出版社，2007:29.

[4]马静华，罗宁．西方刑事和解制度考略[J]．福建公安高等学校学报，2006(1):66-72.

[5]宋英辉．刑事和解的几个问题[J]．国家检察官学院学报，2007(2):12-13.

[6][英]葛德文．政治正义论[M]．何慕李，译．上海：商务印书馆，1980:534.

[7][英]斯普林克尔．清代法制导论—从社会学角度加以分析[M]．张守东，译．北京：中国政法大学出版社，2000:142.

[8]陈瑞华．刑事诉讼的私力合作模式[J]．中国法学，2006(5):15-30.

文章来源：《西部法学评论》2011年第2期