警察权的现代功能与宪法构造难题

刘茂林：警察权的现代功能与宪法构造难题

●刘茂林 

摘要:  在现代社会，警察权仍是国家的强制力量，但还作为纪律机制承载个体规训功能，作为兜底秩序承担执法衔接功能，作为紧急权力促进秩序的常规化切换。然而，在现代社会的宪法权力体制中，警察权隐蔽在行政权之后，并未明确地予以标示。这就与警察权在现代社会秩序维系中的实践功能形成一定的张力。这一张力为警察权的宪法构造提出了诸多平衡难题。所谓“警察权滥用”不过是这一张力关系的话语转述，只不过带有明显的偏向，它忽视了警察权为实现其功能而可能对宪法限制框架的超越。中国宪法的警察权构造同样面临这一难题，具体表现为侦查中心主义对公检法关系结构的异化、刑事侦查与公安行政权的交叉错位、紧急权力的去宪法化。应立足于警察权宪法构造的一般框架，在宪法体制的整体视角下，通过宪法解释与配套宪法制度的构建，来尝试化解警察权功能与警察权超越宪法构造的两难，从而走出因限制警察权而使其功能随之受到抑制的偏颇误区。

关键词:  警察权；现代功能；宪法定位

 

一、问题与思路

 

警察权作为一种必要而危险的权力，既承载期待，又饱受质疑。如何勘定抑恶扬善的权力边界，一直是警察权理论研究与制度改革的根本关切。并且，警察权的边界勘定，构成公法控权理论的实践切入口。这深刻地源于警察权在诸类型国家权力中的独特性——它依托即时性的强制手段，在广泛的社会领域，以最直接的方式限制、减损乃至剥夺公民的权利。

这一“必要的恶”之价值预设，得到实践运行诸多异化现象的印证，无疑进一步加深了警察权作为一种“问题化”存在的认知。“问题化”的改革方案，浸染于对现状的深切忧思和强加于自身的紧迫感中，将目光紧紧锁住警察权，要么以各种短期局部的应景改革来缓一时之急[1]，要么停留于创造新的控制方式或复制旧的控制方式继续强化对基层执法的压力输送。[2]上述方案，无一不偏重于结果调控，虽实现了压力转移，但回避了警察权运转过程的机制障碍和功能衰退，导致内部控制陷入“内卷化”怪圈，阻滞了整体效能的提升。[3]其后果是，警察权结构日益封闭，既与宪法设置的监督体系相隔绝，也因此失去来自宪法的合法性支撑，由此不断消解警察权现代化转型的动力。

理论研究的视角相对较为宽广，试图通过警察权的配置、执法程序规范与外部控制，构建对警察权的全面控制体系。这一进路是对控权理论的语境化处理，但给出的方案仍然很难切中肯綮，自然与实践改革方案格格不入。原因在于，对控权理论的简单移植，是否可关照到警察权在权力体制中的独特性，能否回应警察权运行中的独特问题？一个显明的问题是，警察权之所以成为权力滥用的聚焦点，饱受公众质疑，并非单纯地源于警察权本身，而更多的是因为在宪法权力体制中，警察权作为社会秩序维系的“兜底”机制，大量地承载从其他类型权力所转嫁过来的矛盾。如果不能认识到这一点，如果不能立足于警察权和其他类型权力的宪法关联及其区分，而仅将限制的对象限于警察权，不仅会抑制警察权功能的行使，也会放纵其他权力的专断。

由此可见，无论是实践改革还是理论研究，总体上较多偏重于“抑恶”。“抑恶”初衷当然毋庸置疑，但须谨防“头痛医头脚痛医脚”的应急式误区与“削足适履”的极端化误区，从而限制警察权的正向功能发挥。实际上，警察权作为一种在历史上显现度最高的权力类型，它的功能具有极强的特殊性和不可替代性。然而，在近现代宪法的视野中，秉持着权力为恶的基础性判断，加之在权力体制的构造中，并没有非常明确地将警察权标示出来，由此导致对警察权的高度限制。而这一宪法限制却不足以回应警察权实践功能的发挥，警察权的实践运行往往超越警察权的宪法限制框架。这就产生警察权现代功能与其宪法构造之间的两难问题。

回归警察权之宪法构造，是问题诊断和药方开具的规范依据，也是检验既有方案合宪性与可行性的“元点”标准。当然，这并非单纯立足于规范主义的视角要对警察权进行限制，而是试图从制度主义的视角，对警察权的实践运行进行把脉。它展示了警察权思考的递进思维，即，从规则主义下的依法律执法评价（警察权运行），到警察权法律制度的合宪性判断（警察权制度），再到警察权宪法界限及其与整体宪法体制系统关联的宪法框架的合理性检视（警察权的宪法框架）。在这一递进思维中，究竟是执法层面的权力滥用，还是制度层面的合宪性偏离，抑或是宪法层面的设置不当，问题发生于哪一层次，药方就从这一层次开具。这实际上是宪法体制关于警察权的组织和运行逻辑之彰显。

本文首先对警察权的宪法定位进行一般的梳理，然后在现代社会秩序维系机制的视角下提炼警察权的现代功能，进一步阐释警察权的现代功能与其宪法的文本定位间的紧张关系。这一紧张关系，实际上凸显了警察权与其他类型国家权力的独特差异所在。最后回归中国宪法文本，对中国宪法的警察权规范作一番检视，尝试回应警察权运行的现实难题。

 

二、警察权的宪法定位

 

警察权的历史演进，清晰勾勒出国家权力的变迁轨迹。大致梳理其脉络，可大体确证警察权在国家权力体系中的一般结构定位。

（一）警察即国家：警察国家的警察权

在最早的国家类型中，警察权就是国家权力的全部。恩格斯认为，警察与国家一样古老。当雅典摆脱以氏族和胞族为基础的部落划分，代之以居住地区为标准划分公民并重新组织自治单位，再各自选举代表组成议事会后，雅典国家便从氏族制度中脱胎而出。议事会体现了雅典公民的意志，构成雅典国家的内政治理机构，但为抵御外敌和压制当时已占人口绝大多数的奴隶，雅典人创建了“警察”这一公共权力机构。[4]这一具有强制力量的暴力机构，与正向的治理相配合，以反向状态维系统治秩序，构成雅典国家秩序的一体两面。

16世纪，绝对主义的君主专制政体成为西欧的普遍政体，这种政体基本是建立在武力之上，专制制度的强制力量和政府的实力及权术，被奉为统治维系的根本手段。[5]这一时期的思想和实践，渐致演化为所谓“警察国家”（police state），即依靠借一整套强大的武装力量，通过纪律约束、严厉控制以强化、无限扩张国家管控力量来维系国族存续。[6]行政活动的多面性、对社会生活细微小节的规定和对臣民令人讨厌的监护，构成警察国家的显著特征。[7]在政治哲学上，此种理念主张，为使臣民幸福，伟大的君主可采取任何手段，将臣民生活的一切都拉入police的规则网中。

在权力类型上，“除军事外，其他皆属内政，且冠在概括的警察权下。警察掌握了国家权力的除外权，亦即政府之权力除了明显划归某一部门——军事——来执行外，剩余权全归警察所有。”[8]因此，警察权限固然包括狭义的治安行政外，也涵括了内政权力的广泛实施。更重要的是，为臣民安排幸福的目的赋予了所有权力手段的合理性。[9]从近现代分权原理来看，这一意义上的警察权，内在地含有立法权、司法权与行政权合一的倾向。它在很大程度上就是霍布斯意义上的“利维坦”的现实映射，虽结束了“人人为战”的无序状态，但也无疑走向了极权主义的另一极端。

 

（二）警察纳入行政：法治国时代的警察权

随着资本主义的发展，欧洲开始进入“开明专制”时代。在这一背景下，“警察国家”被注入新的因素，作为过渡阶段逐步向法治国转型。首当其冲的是，在这一时期，以国家造福人民之目的，而不注重达成目的的手段，已经不获赞同。[10]

这一转型的动力来源于法治国理念的兴起。奥托·迈耶指出，这一时期的国家行政，并非“野蛮”及“无规则”的，法律已作为权力依据，司法独立已现制度雏形，国家目的的达成也开始引入私法的方式，产生国家法人化的动向。[11]所有一切，推进了政府组织的现代分工，司法、财税等权力分离出去由专门机构承担，警察权虽继续保留权力分工留下的除外领域和剩余权力，但主要职权开始集中于治安秩序维持。[12]

与此同时，另一深刻的变化，亦是从开明专制走向法治国的质变因素，则是法律保留原则的兴起，即，凡人民权利限制与国家权力行使，皆需通过立法者的法律方得为之。[13]警察权的从此走向依法律限制的现代法治轨道。在分权原理下，警察权被严格限定为行政权，开始受到立法权与司法权的制约。

 

（三）行政权即警察权：近代宪法中的警察权

近代宪法秉承“市民社会——政治国家”的结构设计，要求国家遵守“守夜人”角色，充分尊重市民社会与私人生活的充分自由，这可归结为近代宪法的“夜警国”与“有限政府”理念。同时在权力内部实行分权制衡，以进一步加以控制。在“夜警国”下，国家权力只剩下消极意义上的治安、国防、纠纷解决等权能，警察权作为行政权的全部，无疑处于理论上最为缩减的状态。

近代宪法关于警察权的构造，有如下三个特点：第一，近代宪法并未在权力体制设计中将警察权明确地标示出来，而是理所当然地将警察权作为行政权的内在构成，将其纳入对行政权的全面控制体系中。第二，基于“夜警国”的理念，政府行使的行政权并未经历分化，集中表现为维护经济社会秩序的消极警察权权能。它仍然作为国家强制力量，主要是为维持社会治安、预防犯罪、提供公共安全保护，这也是警察权一直延续下来的功能。第三，作为行政权的警察权是作为典型的“必要之恶”，既接受来自议会和司法的监督，同时也受到作为法治国基础理念的比例原则的控制。

在近代宪法关于警察权的定位中，比例原则的控制是核心，也是近代宪法区别于警察国家和法治国的根本不同所在。如拉德布鲁赫所分析的，忽略手段比例性约束的目的主义导向，实际上是无国家界限的——“警察国家的格言是：没有被禁止的，就是适当的，而无须任何许可的。”[14]由此不难理解，在警察国家，警察就是国家，集立法、司法与执法于一体。但在近代宪法下，警察权目的与暴力手段之间的合法性关联与运行中的比例考量，这是现代社会关于警察权的本质要求。这广泛地体现在各国宪法对公民权利的保护和公权力的限制上，具体地体现为警察权立法规范与警察权监督机制。这就超越了“警察国家”为臣民安排幸福的目的赋予了所有手段合理性的专制主义倾向。而一旦将手段纳入比例性的考察，势必推动目的的合法性规范，手段的合法性限制与运行监督的功能分化，由此形成立法规范、执法落实与司法监督的权力分工；相应的，在体制层面上，不同机构承担不同职权，也就具有了现实基础。这是近代宪法对法治国的推进，也将警察权嵌入到宪法体制层面上的权力架构中，让其接受来自宪法体制的全面规约。

 

（四）现代宪法对近代宪法的延续

随着自由法治国向社会法治国的转型，行政权日益扩张。从功能主义的视角，权力内在地决定于社会需求，随着社会分工的发展，各种社会组织和政府权力也逐步实现了功能特殊化，并在此基础上形成功能互补的自足性社会秩序。[15]社会国对政府提出诸多要求，行政权内部分化出除警察权之外的诸多新型权力。警察权本身也随着社会的发展而不断扩展，早已超越了消极意义的权能而向积极意义的公共服务演进。

尽管如此，现代宪法仍然延续了近代宪法关于警察权的定位和构造。其中一种重要原因就是，无论是近代宪法还是现代宪法，以人民幸福之依归，在文本层面上都冠冕堂皇地排斥作为国家强制力量的警察权的“暴力”色彩。另一方面，近现代宪法的“国家权力——公民权利”架构，都立足于立法权、行政权和司法权的总体框架下，无法深入到行政权内部的具体类型，因而并不能很明确地对警察权及其相对于其他行政权的独特性作出精准描述。

这种状况必然造成现实中的警察权扩张与文本上的权力构造之间的紧张关系。而警察权的扩张于社会秩序维系而言是极为必需的，这实际上也要求提对警察权宪法定位进行重新理清。有鉴于此，重新审视警察权在现代社会中的功能，是理清这一紧张关系并给予宪法回应的第一步。

 

三、警察权的现代功能

 

从历史的视角来看，近代宪法设计的权力体制，最初就是源于警察权的分化而构建的，只不过它在理论逻辑上经由自然状态学说和社会契约论进行了包装。警察权功能的专业化与特殊化，正是现代化分工的后果。近代宪法的权力体制尽管开始淡化乃至在框架性的架构中省略警察权，但作为一种历史性的延续，在其功能的现代转型背景下，警察权仍然发挥着重要而不可替代的宪法功能。

 

（一）纪律机制与个体规训功能

在常规秩序下，警察的日常巡逻、常规检查与依托现代技术的监控，既是对违法犯罪的震慑，亦是现代化的规训机制。这是个体主义社会下维持秩序的权力技术。福柯形容道：“这是一种把个人既视为操练对象又视为操练工具的权力的特殊技术。” [16] “规训”造就个人，形成一种现代社会的“个体政治艺术”，既在一定程度维系个体的自由，又将个体纳入整体规训中。其手段正是依托于常规的治安机制——“它通过‘管治’，通过行政规章强制规范个体行为，强力使其社会化；二则通过对规训的吸纳和整合实现对个体驯化与改造，使人体在变得更有用时也变得更顺从，或者因更顺从而变得更有用，使人成为对社会有用的行动者，积极地维系秩序。”[17]

福柯观察到，近代资产阶级以形式平等的法律结构和议会代表制的组织建立了政治统治，而规训机制的发展和普遍化则构成了这些进程的另一黑暗方面。保障原则上平等的权利体系的法律形式和宏观政治架构，是由被称之为“纪律”的那些实质上不平等和不对称的微观权力系统维持的。真实具体的纪律构成了形式上和法律上自由的基础，它继续在深层影响着社会的法律结构，旨在使高效率的权力机制对抗已获得的形式框架。[18]

现代资本主义社会中以规训、纪律以及监狱机器为主要方式的规训体制，借助于(隐蔽的、隔离的、个体化的、不间断地持续的和独立的)细节化微观运作方式，来展开惩戒权力的潜能。[19]这一机制依托“警察——监狱——过失犯（有犯罪倾向或屡教不改的习惯性犯罪者）”的组合，形成一种对社会的持续监控机制——“警察监视给监督提供了罪犯，监督把罪犯变成过失犯，后者成为警察监视的目标和助手，这种监视则有规律地把其中一些人送回监狱。” [20]警察是这一组合的枢纽。警察发挥着社会控制的功能，这种控制除了通过对犯罪行为的发现和震慑来维持秩序，还具有一种潜在的监视功能——“过失犯罪及其导致的密探和普遍的治安管控，构成了一种对居民进行不断监视的手段：它是一种有可能通过过失犯本身对全部社会领域进行监视的体制。”[21]

 

（二）兜底秩序与执法衔接功能

现代社会经由分工形成不同领域，法律体系亦随之开拓不同的立法领域，并配置对应执法部门。这也是规范警察权的一种策略选择。同时，执法体系的构建有效地缓解了警察权的压力，使其得以专注于一般性的治安秩序维护，但由于社会复杂性及其不断发展，执法体系不一定能够周延地覆盖各执法领域，定然会产生执法管辖范围的交叉、模糊以及空白。警察权作为秩序兜底机制，源于其“与民众一个电话的距离”，承担着“最后的求助机构”的功能。[22]

同时，在民众不清楚对应求助机构的常态情景下，警察权亦是“最先的求助机构”。在赶赴现场后，基于执法体系的职权分工，将执法诉求转介给对应执法机构，这实际上构成执法体系的执法衔接机制。

借鉴福柯的说法，警察权把国家权力与散布于社会中的各项权力联系起来，在各不相同的封闭体系中扩展出一个中间网络，并在它们不能干预的地方进行干预，对无纪律空间加以规训——“它填补空白，把这些空隙联结起来，凭借武装力量来维持一种间隙纪律和一种元纪律，让民众习惯于秩序与服从。” [23]

警察权的秩序兜底和执法衔接功能，也可体现警察权在治安秩序维持体系中的主导性。警察可以在各种各样的措施中选择适当的处理机制，例如，警察可以鼓励冲突各方私下解决问题；可以建议一方提起诉讼；也可以将案件移交具有交叉管辖关系的部门，如果缺乏可行的方案，警察也可采用刑事程序——“通过将各种具体的越轨案件分配给不同形式的社会控制，警察提供了一种重要的社会服务。”[24]

警察的主导性，是警察权作为治安秩序维持一线机构的必要权能。在这个意义上，有学者将警察成为“街头官僚”(street level bureaucracy)的典型，警察的职责是执行法律，但法律仅仅是用来警察根据现场实际情况控制局势的一种工具。[25]警察是街头空间中的政治家，必须恰当使用国家权威，对现场进行干预和控制，以维护秩序、执行法律。在这一过程中，街头官僚拥有选择执法对象、执法依据、执法强度和执法方式等方面的广泛自由裁量权。[26]面对复杂的冲突局势，警察的主导性选择既是是权力的柔性策略，也是一种规避执法风险的选择，同时在很大程度上也是对警察执法能力的重要补充。但随之而来的问题，警察权在具备此种必备功能的同时，如何规约自由裁量的同时，又不致减损其正向功能？

 

（三）紧急权力与秩序失范的切换机制

现代社会是风险社会，由风险所致的秩序失范，是社会秩序的常态。可以说，现代社会秩序实际就是以走出秩序失范为契机，审视由此暴露的社会问题和制度缺漏，推进秩序进步的动态过程。立宪主义的代议制国家机构与法律体系框架，架构了秩序转换与进步的动态结构。在常规性的权力体系内部，设置有因应秩序失范的切换机制，从而在权力架构上将风险所导致的秩序失范纳入宪法秩序，实现常规宪法秩序与非常规宪法秩序的良性转换。这一宪法机制的显明特征是，依据特定的程序将国家的权力集中到一个机构，该机构就拥有了常态下其所不拥有的紧急权力，从而实现秩序的国家控制。洛克承认了这一宪法制度的存在，将其称为“特权”。[27]

通常而言，在因内政事务引发的秩序失范状态下，警察权从国家权力中凸显出来，被赋予了“紧急权力”的使命。从表面看，这是警察权治安管理功能的延续。但实质上，警察权所独具的上述诸种功能，恰恰契合了紧急权力的内在要求。无论是个体的政治规训，还是秩序的兜底与体制衔接，抑或人身自由限制的保留，实际上均隐含在常规秩序下对秩序失范的“先见”。可以说，正是立宪主义在其隐蔽面所设置的警察权的这些功能，实现了常规秩序的权力状态向非常规秩序下的紧急权力的无缝转接，既可从容面对秩序失范，亦在立宪主义的层面上将非常规秩序纳入其基本框架。

 

四、警察权现代功能与宪法定位间的张力

 

警察权的现代功能，意味着警察权在作为共同体组织和运行规则的宪法及其所构造的权力体制中具有不可替代的地位。但是，在近代宪法权力体制中，警察权隐蔽在行政权之后，并未明确地予以标示。这与福柯所描述的微观权力实践形成巨大反差，从而对现实的警察权运行产生较大影响。基于现代功能的警察权的现实运行与文本层面上的宪法定位产生了紧张关系，表现在以下四个方面：

第一，现代社会警察权的无所不在及其相对于司法权和立法权的强势（一般描述为警察权滥用），虽然因应于对社会进行全面干预的“行政国”发展，但并非新奇现象，也非权力僵化或权力转移的结果，内在的决定于近代规训体制的延续，福柯将其称为现代社会惩罚机制所具有的结构特征。[28]在这个意义上，近现代宪法的控权理论，很难回应所谓警察权滥用的难题。需要深入思考的是，看似名实相悖的近代宪法权力体制与规训权力的潜行，是如何不露痕迹地彼此共存？二者之间在权力实践中所呈现的紧张关系（警察权的相对优势），如何为近代宪法所回应？这些问题构成实质性的宪法构造难题。

第二，作为人身强制的保留机制，警察权如何平衡调和社会秩序强制与公民权利保护的两难问题，是宪法在警察权构造维度的核心难题。社会秩序维系在必要时依赖一定的权利强制，而权利强制的条件、启动、程序、执行机构、责任必须由法律明确规定，限制机构依法而为。这是秩序与权利平衡的结果。现代社会将人身自由强制集中交由警察机构行使。但应注意，执法活动中的抗拒执法行为通常导致暴力冲突，从而阻断执法，警察权介入是基于维持治安管理秩序，而非以人身强制措施帮助执法机构完成执法。这是职权分工原理的基本要求，却常常在实践中异化为“权力共谋”。人身强制通常发生警察权实施治安管理职权的过程中，或是作为违法犯罪行为的调查手段，或是作为违法行为的惩罚后果。作为违法犯罪行为的调查手段的人身强制，因其面临状况的复杂性，通常含有较多的策略行为和裁量空间，因而即使有详尽规范的立法控制，但始终无法避免滥用。

第三，作为秩序失范的转接机制，警察权在宪法秩序的维系中不可或缺，但却可能因其策略空间和裁量权限的广泛性，确有可能导致人们习惯担忧的以控制秩序失范为由的警察权滥用。而其对公民权利的损害后果又是极为显明的。关键在于这一转接机制的启动条件、运行程序、全面监督与责任设计等制度落实，这一切实际是警察权宪法构造的重要维度。

第四，从警察权的性质来看，警察权作为执法落实，具有典型的行政权色彩。其职权领域主要集中于依照法律而为的社会治安秩序维持。这是18世纪以来警察权逐步转型的结果，警察被限定为以国家权力的强制方法维护公共安宁、安全和秩序，为防止社会成员遭受危险的政府机构及其工作人员的专称。[29]针对治安违法行为，警察权可依法处理给给予行政处罚，从而终结违法行为。但是，如果违法行为的社会危害性构成犯罪，依据罪刑法定的现代刑罚理念，此类行为就要交由司法机关处理。警察权此时履行的是犯罪行为侦查职责，查明犯罪事实，收集犯罪证据。在这个意义上，警察权具有刑事职权的特征，超越了行政权范围与司法权形成衔接关系。这一双重职权为何必须集中于警察机构而不能分别由两个机构承担，原因在于行为认定程序和要件具有同一性，作为区分的社会危害性并不影响行为是否应受处罚的认定，同时也是为避免同一行为双重处罚的恶果。但是，立法必须明确警察治安处罚与刑事侦查的清晰界限，否则必然发生职权错位，其后果是，要么将犯罪行为轻微化为治安违法，纵容了犯罪，要么将违法行为塞入犯罪体系，侵害公民权利。这是警察权宪法构造面临的制度难题。

 

五、中国宪法警察权的规范检视与张力消解

 

现行宪法没有系统规定警察制度，但并非缺少对警察权的明确宪法定位。警察权深嵌入宪法体制中。在整体的宪法组织和运行机制中，内在地设置有警察权的权力界限及其监督体制。这一需要通过宪法解释得以建构的宪法警察制度框架，指导并约束着组织法层面的警察权配置及其实践运行。当然，在高速变化的社会转型期，尤其是处于法律体系与社会生活对接第一线的警察权，这一框架仍处于动态的调整过程，并有着极大的改革与发展空间。

现行宪法首先将警察权涉及的公共事务定性为“公安”，将警察权的国家机构称为“公安机关”，在具体的法律构建中则将公安机关的国家工作人员称为“人民警察”。在语意上，没有必要特别区分“公安”与“警察”的用语。“公安”是指公共安全，具体包括国家安全和社会治安秩序，对应的制度就是为保护公民人身、财产安全和公共财产安全，预防、制止、惩治违法犯罪活动及提供安全服务的人民警察制度。[30]

在体制设计上，宪法关于警察权的性质定位与其他国家并无二致，将警察权主要定为行政权，并兼具有刑事职权，一并交由公安机关承担。与之相关的宪法条文主要是第89条第（八）项“领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作”，第135条“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”并在第二章“公民基本权利和义务”部分明确规定对部分公民基本权利的限制只能由公安机关执行。

警察权的定位首先是从现行宪法构建的宪法体制层面，即将警察权作为政府行政权的重要构成，置于以人大为核心的“一府两院”体制中，这就产生了作为行政权的警察权与其他类型行政权的关系，以及作为行政权构成的警察权应当置于宪法体制所设置的对行政权的监督体系之中。

很明显，如同近现代宪法的普遍情形，现行宪法关于警察权的规范构造，也并未特别明显地将警察权的宪法功能标示出来。警察权的宪法功能在宪法秩序的维系中客观存在，构成警察权的现实宪法规则，这就必然与成文宪法关于警察权的概括性规定形成一定的紧张关系。所谓警察权滥用，从形式上看是警察权对成文规则的超越，但实际上正是这一紧张关系的呈现。“警察权滥用”的话语，立足于成文宪法对警察权现实运行的指责，并未体察到在权力滥用的同时，也包含有成文规则无法涵括但却有益于秩序的警察权行动策略选择。

结合中国警察权的现实运行，上述紧张关系，表现为三个方面。立足于警察权的宪法功能认知，可以从警察权的宪法构造角度回应这些问题。

 

（一）侦查中心主义对公检法关系结构的异化

实践中维稳压力与高破案率的绩效压力下，公安机关的侦查权不断强化，在制度上检察机关的制约能力仅限于消极意义的退回补充侦查，法院亦无力以“无罪判决”加以制约，使得公检法三机关的关系结构发生异化。[31]这一实践对规范的偏离，在规范上有颇多值得检讨之处，其中之一便是在制度上检察机关对公安侦查的监督手段较为单一，缺乏积极主动的监督措施。这在一定程度上与侦查权在刑事司法程序中的定位有关。[32] “互相配合”在规范上先于“互相制约”，检察机关的立案侦查监督权实际上被淡化，直接抑制了检察机关的法律监督。[33]由此导致审判中心被事实上的侦查中心主义所替代。

十八届四中全会提出以审判为中心的司法改革，实际上指明了该宪法规范的调整方向。虽然有学者主张通过宪法解释落实宪法的精神和原则，使得三机关的现实关系体现完整的合宪性，[34]但从宪法条文的明确性来看，“互相配合”已经在很大程度上破坏了公检法关系的正常运作，有必要在合适的时机删除或废止这一极易引发歧义的表述，重点强调法院对侦查机关和检察机关的制约以及检察机关对侦查机关的制约。[35]

当然，有理由相信，如果无法根除实践中助长侦查权强化的诸多因素，那么这一规范调整也势必陷入虚置。在这个意义上，成文宪法层面的规范调整和以宪法价值为指引的实践除弊，是齐头并进的过程。

 

（二）刑事侦查与公安行政权的交叉错位

这一现象较为严重。根据自身利益选择适用行政程序和刑事侦查权限，以滥用行政强制措施替代程序较为严格的侦查手段并规避侦查监督，或为追求执法利益将刑事犯罪转化为行政处罚放纵犯罪，甚至会在行政执法活动中制造“妨碍公务”的案件事实将行政案件转为刑事程序，均是警察权滥用的突出表现。[36]这一职权错位，源于两种职权并于同一机构所创造的巨大策略空间。但就此将刑事职权从公安机构中剥离，另设专门刑事司法机构独立承担，却非明智之举。无论是治安管理，还是刑事侦查，面临的是同一行为，只不过依据行为的社会危害性区分进入不同程序。也即，在行为事实的认定维度，二者的职权行使没有太大差异。关键在于行为危害性的认知区别导致分离的程序安排和不同权限——治安管理的违法行为可由公安机关单方作出处罚，而犯罪行为则只能由其查明事实，再交由检察机关和法院依程序作出最终处理。而除了特别明显的行为危害结果，行为危害性的“违法——犯罪”区分掌握在公安机关手中，这就意味着进入何种程序由公安机关自行决定，由此自然不难理解两种职权的随意腾挪现象了。

因此，关键问题在于如何控制公安机关的这一裁量空间。应当说，行为性质认定属于公安机关的专业化范畴，不能简单剥夺或替代，而应在宪法体制的角度，加强对其的监督。这一监督首先是检察监督。

从既有规范设计来看，针对治安违法行为被错误认定为刑事犯罪而适用刑事侦查程序的错位，已经纳入公检法的关系结构；而与之相反的错位情形，因为局限于行政程序内部，且一定程度存在公安机关与犯罪嫌疑人的共谋现象，因而难以启动相应监督。有学者提出借鉴德国的“轻罪法”模式，将《治安管理处罚法》改造成与《刑法》相对应的《治安管理法》[37]，其实质是使公安机关在处理治安违法行为的权限局限于查明事实，将所有的治安违法行为规定在刑法典中处理，只是因犯罪的轻重不等而设置相应幅度的刑罚，从而消除选择空间。[38]这一思路虽对症下药，但无疑限制了公安机关维持治安秩序的效率，而这是转型社会所必需的。作为一种权衡，可以建立针对治安处罚行政行为的检察机关备案监督机制。这也符合十八届四中全会加强检察机关对行政权监督的精神。但这一思路同样面临治安行政案件过多所带来的成本过高问题，可以考虑通过经验总结明确实践中衔接的治安案件类型，在此基础上配之以常态性的定期抽查机制。

另一方面，解决公安机关强制措施的错位，既要在刑事诉讼法中进一步明确通过行政程序获得的证据在刑事诉讼程序中的合法性。[39]同时在整合《刑事诉讼法》、《行政强制法》、《治安管理处罚法》等法律法规的基础上，在现行警察法第二章“职权”部分或单列一章，对警察行政强制措施和刑事侦查措施作出具体统一的规定。

 

（三）紧急权力的去宪法化

以警察权为典型的紧急权力，并未在宪法权力体系中得以明确。从宪法解释的角度讲，紧急权力源生于紧急状态。宪法第67条（二十）和第89条（十六）分别赋予了全国人大常委会和国务院在特定区域的紧急状态决定权，决定进入紧急状态，意味着紧急权力的启动。但宪法对紧急权力的归属、机构安排、运行程序、义务责任等均未作规定，相关组织法体系中也未进行具体化，这在很大程度上只能依靠作为秩序失范切换机制的警察权的内在调整。这也意味着，进入紧急状态后权力自动集中于警察权。无论如何，缺乏来自宪法体制的规范与制约，这一集中状态显然与法治化的紧急权力规制相去甚远。

2007年颁布的《突发事件应对法》在一定程度上具有紧急状态法的意蕴，且在第四章“应急处置与救援”中对应急处置措施和相关机构（主要是警察权）职权进行了较为细致的规定。尤其第50条，有关社会安全事件的应急处置中，主要涉及警察强制措施的使用。但问题在于，突发事件并非宪法中的“紧急状态”。暂且不论一般性的经验认识，从宪法规定来看，紧急状态只能有全国人大常委会或国务院决定，而在《突发事件应对法》中，突发事件的所引起的社会状态的属性被回避了，这就切断了突发事件与紧急状态的宪法关联。这是《突发事件应对法》在宪法依据确证及其对宪法的具体化过程中所存在的明显问题。可以考虑在《突发事件应对法》的立法框架上将其升级为《紧急状态法》，通过与宪法形成实质关联，规范紧急状态的启动，由此约束紧急权力的滥用，并将紧急权力纳入宪法责任体系。

另一方面，紧急权力乃是应急之举，还应注重与之对应的日常的民意表达。宪法政治权利实际上承载着这一功能。从实践来看，类似于集会游行示威之类的民意表达，通常被视为社会安全事件，从而触动《突发事件应对法》。这一实践曲解源于《集会游行示威法》中对警察权功能的不当拓展。警察权本质上属于消极启动的权力类型，但《集会游行示威法》却赋予公安机关对集会游行示威的实质许可权，实际上构成对集会游行示威的立法限制。而从宪法文本来看，宪法第35条并未采取其他基本权利条款的限制条款，由于基本权利限制条款主要针对国家机构，因而，第35条看上去未对集会游行示威自由给予任何限制，但实际上未确定对国家机构尤其是公安机关的限制框架，也就因此造成了《集会游行示威法》通过立法对公安机关权力界限的不当扩展。有鉴于此，一方面可以考虑在宪法第35条增加第二款，以明确对国家机构的限制框架，另一方面收回《集会游行示威法》中的公安机关审查许可权限，改为备案机制，并在保证集会游行示威的前提下对违反治安秩序的行为加以规制，具体可设置类似于“示威区”之类的场所，以疏化堵。

 

六、结语

 

人类社会不能没有警察，也不能有权力过于庞大的警察。在警察权的历史演进中，从表面上看，有关警察权的宪法构造似乎陷入了上述两种极端——在警察国家，警察权就是国家权力的一切；而在现代社会，近现代宪法似乎为了某种堂皇的“人民正当性”而有意识地淡化作为强制力量的警察权之存在。不过，无论如何，在现代社会的秩序维系中，警察权的功能是无法忽视的。这就意味着，这一实践层面的警察权功能，与文本层面的警察权宪法构造之间，持续地发生着互动关系，并表现为警察权现实运行中的诸多挑战。我们所熟知的“警察权滥用”话语，本质上是这一互动关系的话语转述，只不过是带有明显的偏向，它忽视了警察权为实现其功能而可能与宪法文本构造所产生的张力。如果立足于这一互动关系，在警察权宪法构造的一般框架上，在宪法体制的整体视角下，通过宪法解释与配套宪法制度的构建，来尝试化解警察权功能与警察权超越宪法构造的两难，从而走出因限制警察权而使其功能随之受到抑制的偏颇误区。中国宪法在这一维度面临着诸多现实难题，如何予以回应，需要更为深入的讨论。

注释:

[1] 如近期颁布的《关于深化公安执法规范化建设的意见》，着眼于细节的细则化管理。从其意义开看，对高涨的民众执法规范诉求的回应。但从实践效果来看，这一细则化管理，不仅无法全面关照到基层警务实践复杂情况，也未体察到基层实践的内在运行逻辑。在细则不及的地方，更可能恣意横行。

[2] 实践中，各地公安机关纷纷出台执法质量考评办法。

[3] 参见蒋勇、陈刚：《公安行政权与侦查权的错位现象研究——基于警察权控制的视角》，《法律科学》2014年第6期。

[4] 参见恩格斯：《家庭、私有制与国家的起源》，人民出版社1999年版，第120-122页。

[5]  参见 [美]乔治·霍兰·萨拜因：《政治学说史》（上册），盛葵阳等译，商务印书馆1990年版，第388-393页。

[6]  ChapmanB. The Police-state.  Government andOpposition， 1968:428一44，转引自关锋：《国家行政的凸显与“个体的政治技术”——福柯Police概念解析》，《吉林大学社会科学学报》2015年第6期。

[7] [俄]B·B拉扎列夫：《法与国家的一般理论》，王哲等译，法律出版社1994年版，第334-335页

[8]  陈新民：《德国公法学基础理论》（上卷），法律出版社2010年版，第167页。

[9] “在实现自己繁杂的任务时，这种类型的国家并不为这样一个问题而感到沉重：某一行为合法还是不合法?主要是要使这一行为成为“有益的和必要的”。不受任何法律限制的自由表现在行政(管理)机关权限的自决性。” [俄]B·B拉扎列夫：《法与国家的一般理论》，王哲等译，法律出版社1994年版，第337页。

[10] 参见陈新民：《行政法学总论》，台北三民书局2005年版，第15页。

[11] 参见[德]奥托·迈耶著：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第56页。

[12] 《普鲁士民法典》中提到：“警察机关乃是维持公共安宁、安全及秩序，预防公众及其成员所面临的危险所必需之机构。”参见伯阳：《德国公法导论》，北京大学出版社，2008年版，第135页。

[13] 参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上卷），法律出版社2010年版，第166页。

[14] 参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》， 米健译，商务印书馆2013年版，第60页。

[15] 参见[法]涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版。

[16] [法]福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2012年版，第193页

[17] 关锋：《国家行政的凸显与“个体的政治技术”——福柯Police概念解析》，《吉林大学社会科学学报》2015年第6期。

[18] 参见[法]福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2012年版，第248-249页。

[19] 参见张似韵：《福柯<规训与惩罚——监狱的诞生>述评》，《社会》2001年第6期。

[20] [法]福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2012年版，第318页。

[21] [法]福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2012年版，第317页。

[22] 参见[美]罗伯特·兰沃西、劳伦斯·特拉维斯:《什么是警察:美国的经验》，尤小文译，北京:群众出版社，2004年版，第10页。

[23] [法]福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2012年版，第241页。

[24] 参见美罗伯特·兰沃西、劳伦斯·特拉维斯:《什么是警察:美国的经验》，尤小文译，北京:群众出版社，2004年版，第15-16页。

[25] James Q．Wilson．Varieties ofPolice Behavior：The Management o fLaw and Order in Eight Communities，Cambridge：HarvardUniversityPress，1968。

[26] 参见于龙刚：《乡村社会警察执法“合作与冲突”二元格局及其解》，《环球法律评论》2015年第3期。

[27] 洛克指出：“在某种场合，法律本身就应该让位于执行权，或不如说让位于这一自然和政府的根本法，即应当尽可能地保护社会的一切成员。因为世间常能发生许多偶然的事情，遇到这些场合，严格和呆板地执行法律反会有害……这种并无法律规定、有时甚至违反法律而依照自由裁处来为公众谋福利的行动的权力，就被称为特权。”[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第102页。

[28] 参见[法]福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2012年版，第318页。

[29] 参见和洪主编：《警察行政法教程》，中国人民公安大学出版社，2012年版，第1页。

[30] 参见程琳主编：《公安学通论》，中国人民公安大学出版社，2014年版，第32页。

[31] 参见韩大元、于文豪：《法院、检察院和公安机关的宪法关系》，《法学研究》2011年第3期。

[32] 日本的刑事诉讼法研究将此成为“侦查构造论”，可分为“纠问式侦查”、“控辩式侦查”和“诉讼式侦查”，参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪译，法律出版社2000年版，第25页。

[33] 参见陈岚：《我国检警关系的反思与重构》，《中国法学》2009年第4期。

[34] 参见韩大元、于文豪：《法院、检察院和公安机关的宪法关系》，《法学研究》2011年第3期。

[35] 参见左卫民：《健全分工负责、互相配合、互相制约原则的思考》，《法制与社会发展》2016年第2期。

[36] 参见蒋勇、陈刚：《公安行政权与侦查权的错位现象研究——基于警察权控制的视角》，《法律科学》2014年第6期。

[37] 参见刘方权：《两面一体：公安行政权与侦查权关系研究》，《法学论坛》2008 年第 4 期。

[38] 参见张曙：《错位与归位: 公安侦查权与行政权关系研究》，《政治与法律》2009年第4期。

[39] 参见刘方权：《两面一体：公安行政权与侦查权关系研究》，《法学论坛》2008 年第 4 期。

作者简介：刘茂林，中南财经政法大学教授，博士生导师，湖北警官学院院长。

文章来源：《法学评论》2017年第1期。