先秦墨家的法治立国主张



　　用法律去统治不是法治，法治是指国家权力和社会关系按照明确的法律秩序运行。而且，法律必须由全民参与制定，最佳的立法方法就是排除舆论干扰后的法庭博弈。公法则只能是民选代议制。

　　1、墨家人性论对法治的支持

　　法治通常从人性开始论证，那么先秦墨家的人性论足以论证法治。墨子的人性如丝说，和告子的人性如湍水说相通。《大取》篇通篇除了专讲逻辑的部分之外都在进行爱利分析。兼爱也通过爱利分析，被划分为四个社会层面。这说明墨家的人性论是认为爱利合一于人性的。爱、利、人性在墨家看来也是互相渗透，总是共同存在不可分离的。由于自爱和自利、爱人和利人都合一于人性，所以墨家的人性说必然如告子所言：如湍水。湍水的“湍”字强调人性的内在动力。自爱、自利当然不是恶。爱人不外己，爱人的前提假设是爱己。所以墨家的人性论是无善无恶的。「害之中取其小，不得已也……不得已而欲之，非欲之也，非杀臧也。专杀盗，非杀盗也《大取》」。这是说杀盗并不是要杀“盗”这个“人”，而是要除去“盗”这个“行为”对人们的伤害。也就是说墨家并不认为“人”是恶的，恶的是冲突共义的行为。人性无善无恶，是否冲突共义才会表现为善恶。其实“善”字最早的含义就是“善于”，而不是“善恶”之善。也就是说华夏传统的善恶观念就基于行为而不是人性。「子墨子言曰：今天下之所誉善者，其说将何哉？为其上中天之利，而中中鬼之利，而下中人之利《非攻下》」。可见墨家将善恶定义为行为和行为的结果，并不将善恶纳入人性。人性如湍水则需要运用法治制度进行疏堵。

　　那么墨家认为善造福社会，是不是与斯密所说的恶可以造福社会相反呢？其实墨家的说法和斯密的说法是一样的。原因在于斯密的本意是：有着自私人性的人，只要依照社会规则行事，自然能造福社会。斯密所属的基督教认为人性本就是恶的，利人助人之类才是善。在这种定义下，斯密只能说“恶也能造福社会”。如果人们仅仅依据字面，将斯密理解为任何恶行都有利于社会，那就离奇了。自私不是错，但不依照社会规则行事，伤害他人就不可能造福社会。墨家将“义”定义为社会的共义，而不是“本于自心”的主观的义。符合共义的就是善，破坏共义的就是恶。在墨家的定义下，善的概念已经将“社会规则”也就是“共义”包含进去了。所以斯密的话，翻译到墨家的语境就是：善造福社会。

　　墨家主张人性自私。「虽上世至圣，必蓄私不以伤行《辞过》」，“蓄私”是出现“不伤行”要求的前提，说明在墨家的眼里连圣人都是有私的，与儒家的无私圣王不同（注）。我们单独切出「上世至圣必蓄私」来表达墨家主张人性自私是合适的。而且墨家属于天人两分学派，人不可能像天地那样无私（注）。人性自私，且义利重一，那么每个人的观念和主张之中已经包含个人的利益在内，义是利的一种表达形式。《尚贤》篇认为人们想当官不可能不是为了爵禄之私，那么就为监管君臣人等提供了理论依据。

　　墨家主张“仁义二本”：仁本于内、义本于外，又共同发自己身、共同作用于对象。这是一种外在、外求的义，与社会相互作用中形成的义。结合前文所述及的所有内容，我们会发现在墨家的意识中所有个体包括天地都存在相互作用。这种相互作用，远则以爱或者义为主，近则爱利、义利兼施。善发端于天志，志、行（注）符合天志即为善。与「天为知而已矣」对上天的谦卑类似，是一种对社会的谦卑。对社会中其他分子的观念和利益的重视和平等。这种对交互的重视，类似西方社会由各种关系组成的学说。所以墨家的理论实际上就是在探讨各种交互所需的原则和约束。特别是排除社会关系中相害的部分。只有“仁义二本”才可能有正常的人格，才能有正常的社会关系，才能支持法治社会。比如儒墨都主张的“诛暴”说，如果人们“本于自心”发现不符合自己的观念、利益就诛暴，那么必然是互相报复、动荡和大革命。走向民粹的危险就高。墨家的修身还主张“去六”--「必去喜，去怒，去乐，去悲，去爱，（去恶）」，针对的正是人类的情绪化和从众弱点。从天志抑制人类的自负、修身抑制人类的情绪化和从众来看，先秦墨家对人性的认识可能直到现代中国仍然无出其右。自由主义者对人性的正确认识来自西哲，其实华夏本身就有呢。

　　华夏传统上天信仰中，社会的目标是生生不息。生，生长、发展。就像一根竹子，生生则是竹林。众人、万物皆生谓之生生。上天既然创造了我们，就让我们为自己负责。他给予我们每个人各自不同的，其他人不具备的禀赋，使每个人能追求各自的生活。但他不操控。上天的目的是万物的生生，我们能体现上天伟大的方式就是墨家主张的‘强’--自强自生，兼爱--自生也辅助万物生生。万物生生，就能体现上天的伟大，也体现上天创造我们的价值。上天的伟大可以、也应该由万物（包括人）的自生、生生体现出来。墨家说「生之谓性《孟子·告子上》」，说明墨家的人性论也是承接上天信仰而形成的。爱利，是“生”的两个主要禀赋。「生，刑与知处也《经上》」，则说明生的途径是两个方面：规范人们的行为，使人们不相害；发展人们的智识，使人们获得更佳的对上天的认识、社会合作、分工互利和生产知识。

　　2、先秦墨家的法治目标是防止“非正义”，并对强制的使用做出明确限定

　　「古者上帝鬼神之建设国都，立正长也，非高其爵，厚其禄，富贵佚而错之也，将以为万民兴利除害，富贵贫寡、安危治乱也《尚同中》」。墨家认为立国立君目的是“兴利除害”、保障社会中各类人等、卫国、社会秩序。我们先关心其中的法治主张：兴利除害的目标是保障社会中各类人等，实现社会秩序。那么什么是“兴利除害”呢？偏向兴利则属于积极自由的法治主张，偏向除害则属于消极自由的法治主张。「圣人也，为天下也，其类在于追迷……凡兴利除害也，其类在漏雍《大取》」。漏雍，指补漏。可见墨家明确地偏向“除害”--消极自由的法治观点。另《墨子》中还有大量的“沮恶”“沮暴”语句，特别是在讲制度的《尚贤》和《尚同》篇。如「发宪布令以教诲，明赏罚以劝沮《非命中》」。所以笔者总结墨家的法治目标是通过“除害沮恶”而达至保障各类人等和社会秩序的目的。墨家“非攻”天志的论证过程本就是典型的三段论：由于人与人不能相害，（国类似于一个人），所以国与国之间也不应该相攻。人与人不相害正是三段论的大前提。墨家之所以要主张法治，论述法治所需的建政、立法、执法等原则，正是为了贯彻“非攻”天志。

　　对于“兴利”和强制手段的运用，墨家《大取》篇认真做了研究和限制。「利之中取其大，害之中取其小《大取》」，这句话被人们反复提及，但却未能明白整套取利避害理论。「以乐为爱其子，而为其子欲之，爱其子也。以乐为利其子，而为其子求（注）之，非利其子也」。即使是对着自己的儿子，再认为学音乐对儿子有好处，都不能强要儿子学习。这是“利取大”的情况。再看《大取》后面对取舍的连续论述。「利之中取大，非不得已也。害之中取小，不得已也」。利之中取大并不是不得已的事情，而害之中取小是因为不得已。「于事为之中而权轻重之谓求。求为之，非也。害之中取小，求为义，非为义也」。利之中取大是不能强制的，即使是不得已的害之中取小也不能随意强制。“求为之，非也”、“求为义，非为义也”可以成为墨家“非强制”主张的代表语句。不得已的时候，采取强制要依据什么原则呢？「遇盗人，而断指以免身，利也；其遇盗人，害也。断指与断腕，利于天下相若，无择也；死生利若一，无择也」。当与其他人无关的时候，自己要为自己做出选择。「杀一人以存天下，非杀一人以利天下也；杀己以存天下，是杀己以利天下」。当与其他人相关之时，舍弃自己能利天下可以舍弃自己，但不能去舍弃别人。注意《经上》篇说「身处志往，存亡也」。在存亡问题上才能舍弃自己。卫国战争是存亡；阻止重罪是存亡。像巨子孟胜那样面临为私开战和保民自杀两难选择时，也是存亡。墨家在自我牺牲问题上也是非常理性的。“除害”之类法律原则则需要看《尚同》篇的立法和执法原则、程序。墨家做为一个法治学派，如果用「杀不辜得不祥《法仪》」来证明自己是法治，就太难堪了。

　　3、建立政权是为了用民立法法治秩序保障国民

　　关于《尚同》篇，儒生们的误读非常严重。「上之所是必是之，上之所非必非之」，就被严重误读。其正确含义是“上所遵从的大家必遵从，上不遵从的就不要遵从”（注）。还有「尚同而不下比」（注），实际是说君王要遵从民立法，而不能与下结党（裙带、不公等）。类似《老子》言“天地不仁，以万物为刍狗”。这种误读首先是由于使用儒家概念、观念去读《墨子》，甚至是使用唐宋之后的儒家概念去读《墨子》。其次是没有能从篇章结构和文法逻辑去理解《尚同》篇的完整建政、立法、执法过程和主张。那么我们下面先简述一下《尚同》篇所讲述的建政、立法、执法过程。

　　为什么要建立政权？其原因是「天生民不同义」，会导致天下失序（注）。所以需要用“尚同”之法治政权来实现普天下的法律一统。这里我们首先要注意墨家是有信仰的学派，既然提到是上天生民就不同义，那么人不同义就是天志是正义的。不正义的是天下失序。这种辩论类似前文提及的人性无善无恶，善恶出现在人们的行为之中，是否侵害了他人才是善恶的标准。《尚同》说天子不可能搞清楚天下人各自的义，所以要划分诸侯国。由此我们可知划分诸侯国是为了保障人们各自不同的义（注）。那么为什么要「一同天下之义」？可以参考墨家“大义”--分工合作，显然“一同天下之义”是为了各地人们的合作。

　　前文提及的，「古者上帝鬼神之建设国都，立正长也，非高其爵，厚其禄，富贵佚而错之也，将以为万民兴利除害，富贵贫寡、安危治乱也《尚同中》」。墨家认为立国立君目的是“兴利除害”、保障社会中各类人等、卫国、社会秩序。换句话说也就是建立法治是为了用法治秩序保障国民。“权利”这个词，在先秦各家似乎都没有出现。权利论是在与君王讨价还价的过程中逐渐发现和固定下来的，有一个发展过程。华夏自从儒家法制派（注）在秦国获得成功后（战国中期）一直处于战时体制，其后又一直被儒家保守了这种战时体制直到清朝。没有能够发展出权利论实在是让人遗憾。但墨家认为应该建政保障国民的利益，认为人们的利益主张、观念是平等的，已经有权利的意识。从“自生与生生”天志和「生，刑（形）与知处也」出发，结合墨家主张不能亏夺民财，很容易推导出生命权、财产权、交流的权利。《尚同》篇则很容易推出国民主权、立法权、监督权、言论权。当然，这是未来新墨家的任务，笔者自己必须坚持真实解析不做扩展。

　　4、普通法进路和联邦制

　　《尚同中》开篇分析墨子之时的社会说：「子墨子曰：方今之时，复古之民始生，未有正长之时」。也就是天下已经失序了，该怎么办？答案就是应该重新进行尚同。所以研究《尚同》篇所描述的建政过程就能得出先秦墨家主张中，形成法治社会的进路。

　　《尚同》篇所描述的建政过程是：先选出一位最贤者做为天子。然后这位天子为自己寻找助手。注意《尚同》篇同时主张「上下通察」，所以天子寻找的助手同样要被人们所认可。有些助手成为三公，有些成为诸侯。“置立诸侯”的原因是天子不可能搞清楚天下人各自的义，所以要划分诸侯国。由此我们可知划分诸侯国是为了保障人们各自不同的义。然后诸侯又选择一些贤者做为家君或者乡长、里长。至此完成了政权的建立，然后开始建立法治。首先由最底层的家君或者里长召集民众说：你们看到什么事情是善什么事情是恶，那么就向我提起告诉。如此里长就获得了治下的善恶规则--义。然后里长宣布：我将带头执行这些义，大家都要像我一样。并且里长严格执行这些法律，如此就形成了一个里的法治。下一步：乡长从治下里长那里把他们所获得的各地不同的法律做取同、法同处理，成为乡级的法律。并向民众宣布并严格执行（其中包括监督里长）起来，如此形成乡级法治。就这样一级级向上、取同，直到天子那里。天子也一样带头执法、并监督官员们。注意一个要点：在这个过程中法律的数量是越来越少的。假设每个里有百条法律，各个里相同的也许只有80条。到了天子那里，由于各地的观念、利益等差距很大，剩下的法律也就是一些原则了。各地法律不同的部分则被留在当地继续执行。墨家并不主张行政的一统，只是主张法治的一统。墨子说天下万国是不能合而为一的（注）。荀子也批评墨家：“不知壹天下建国家之权称……是墨翟宋钘也（《荀子·非十二子》）”

　　如上所述，可见《尚同》篇所述的墨家体制基本上就是当今美国那种联邦国家的法律体制和国家制度。事实上所谓美国的联邦制也就是封建制度的升级版，与封建制度相比只有两个不同：1、横向分权制衡；2、民选首脑。墨家已经提出民选首脑，未有定期轮换设计……至于保障权利之类，都只是逐渐的积累演进。只要有一个民众参与立法的、契约的社会，必然能演进到某个相当完善的体制。墨家主张中全都具备，而墨家的主张只比原先的经典封建制多一点：民选。先秦未能演进成民权法治社会实在是华夏子孙的最为沉痛的教训呀。（注：这两段内容由于是《尚同》篇全篇简述，如果注解则内容太多。请参考笔者的《墨子解析：尚同》）

　　从“进路”角度来说，我们会发现墨家除不要伤民之外，并不关心建政集团怎么获得政权。而是关心获得政权之后，该怎样获得人们认同和形成法治社会。即使美国的立宪也是联邦党人把民主派首领遣至国外，然后偷偷摸摸立宪，撇开民选议会另组立宪议会通过宪法。其实也是暴力手段，只是对民众的伤害最小化了。政权的合法性问题，后文再述。我们先关注形成法治社会的进路。很明显，《尚同》所述的过程是一个普通法进路的过程，也就是先选出执政者。再由执政者主持通过惯例法去形成法律，然后带头严格执行之。由此形成法治社会。相比现代宪政，中间缺了一个立宪过程。但先秦墨家视天志为天宪，而且天志内容是明确的，所以实际上是有宪法的。只是没有现代制宪的技术经验而已。另外我们还会发现先秦墨家相比文化更为重视制度的作用。墨家主张的是“因所喜而教”，不主张教化，对人们为自己所作的选择非常信任。反映到建政问题就是对人们的社会意识非常信任。这一点结合当今中国的状况，是不是过于乐观了？毕竟先秦之时是开放社会，而从儒家在魏国发明王权制开始计算，当今的国人处于封闭社会已经长达2500年了。

　　5、民立法不单是墨家的主张，而且是华夏传统

　　从前面《尚同》篇所表述的建政过程看，墨家将思维集中于法治制度的维护。其中表达的民立法过程是典型的普通法法系的立法过程。由法官和告诉双方、甚至应该还有观审的民众参与一起断案，并且成为案例法。“观审的民众”一项没有明言，留下遗憾。但先秦之时的所谓里长、家君其领地很小，最底层才50里方圆（注）。不但与民众住在一起，其审案时也必然有围观民众参与，无须明言。而且《尚贤》所说贤者的责任是「举公义，辟私怨」。民众之中的贤者都有“举公义”之责任，参与断案是必然的责任。这属于民法范畴的立法主张。

　　在公法的立法方面则表达为「以名举实，以实正名」。“文名”，文指的是委任文书，名指的就是该职位的职责、操守等。先秦有墨家“以名举实，以实正名”与儒家「以名正实」之辩。其中意义正是该由百姓立法，还是君王立法。墨家“以名举实”就是要民去决定官员职责，“以实正名”则是要保持民的监督权。而儒家“以名正实”就是要君王立法后官员切实遵照执行，所以有《中庸》篇“非天子不议礼、不制度、不考文”之说。将法律、制度的正义性寄托于圣王立法。先秦名辩学至少到公孙龙子为止，都不单止是纯粹的语言逻辑学，而同时是法学。《小取》篇开篇就明确了名辩学的这种性质：「夫辩者，将以明是非之分，审治乱之纪，明同异之处，察名实之理，处利害，决嫌疑」。「焉摹略万物之然，论求群言之比」，不但是名辩的原则，而且也是立法的原则。这是公法范畴的民立法主张。

　　当然，无论是什么人的立法，什么立法形式，都不可以违反天志。「天下既已治，天子又总天下之义，以尚同于天」。先秦墨家有明显的天宪意识。但天宪不等同于自然法。自然法是从信仰中从上向下引申、推理。而从《尚同》篇所述立法过程我们可以看到是从下向上的立法，所以天宪的角色是最高约束性原则，而不是发端。墨家的理论由天志发端与作为核心线索，但墨家所主张的立法却不是从天志发端。同样表现了前文所述“墨家的法治原则是防止‘非正义’而不是追求正义”，是典型的消极自由法律观。墨家天志相当于现代所说的“超法律原则”。未来中国如果想撰写有中国特色的宪法，直接在先秦墨家天志基础上考订文字即可。

　　民立法还是君王立法是儒墨在法律制度方面最为根本的差别。墨家所维护的华夏普通法传统，无论公法还是私法，都需要民众的参与，属于民立法。「法不仁不为法《法仪》」，是被各家承认的华夏传统。其真实含义是什么呢？并不单是法律条文要“仁”，而且是所效法的对象不“仁”则不可以效法（注）。也就是说要考究立法者的资格问题。儒家考究这个问题的结果表述在《中庸》之中。认为不是君王就没有资格制礼（包含立法）、设计制度、任命官员和规定职责。而且如果不是道德模范式的圣王也没有资格。而墨家认为全民都有资格立法。墨子说「天与地孰仁？翟以地为仁（注）」。天通常指代君王，地通常指代百姓。墨子毫不犹豫地认为百姓比君王要“仁”。与儒家刚好相反。墨家认为老百姓比君王仁，当然要由老百姓立法了。

　　其实华夏传统到底是民立法还是君王立法，是案例法还是制定法，不需要任何质疑。部落时代，有什么事情不是大家围坐一起讨论决定的呢？关键在于随着社会规模的扩大，能否保持这种传统。目前所见先秦典籍之中，《帛书老子（甲本）》“圣人恒无心，以百姓之心为心。善者善之，不善者亦善之，得善也。信者信之，不信者亦信之，得信也。圣人之在天下，歙歙焉，为天下浑心，百姓皆属耳目焉，圣人皆咳之”。其含义正是《尚同》篇所表达的民立法法治原则。只是《尚同》篇更为详细，还表达了整个建政、立法、执法的过程。老墨两位大宗师共同为我们保守了华夏传统法治制度的真实。

　　6、执法王

　　《小取》开篇定义名辩学说：「夫辩者，将以明是非之分，审治乱之纪，明同异之处，察名实之理，处利害，决嫌疑。焉摹略万物之然，论求群言之比」。名辩学实际是法学的语言学部分，称为语言逻辑学也是正确的。西晋鲁胜著《墨辩注》说：“名者所以别同异，明是非，道义之门，政化之准绳也”。应该是研读《墨经》得到的领悟。

　　那么我们再看“墨家大义”「能谈辩者谈辩，能说书者说书，能从事者从事」。其中“谈辩者”明显指的是可以做官的人。可以做官的贤者的责任，在《尚贤》篇表述为「举公义，辟私怨」。而《尚同》篇所讲述的建政、立法、执法过程则更为直接地表明“天子”和官员、诸侯们都是执法者角色。相互印证下我们会发现先秦墨家保守的华夏传统体制，与古希腊那种小城邦国家的体制类似。贵族公卿大夫们则类似于元老院。不同之处在于这些贵族有自己的封地，是封建制度而不是更为原始的小城邦。儒墨两家提出各阶层之间要允许流动。所以笔者将墨家所保守的华夏传统体制称为“执法王”体制。这种体制不是儒家道德王和柏拉图的哲学王。道德王和哲学王都必然走向专制，因为立法权和执法权、行政权都在同一个人手里，那么他们就不可能抵抗权力的腐蚀性。

　　从华夏传统的“绝天地通”上天信仰看，天子并不是马克思·韦伯先生在《儒教与道教》书中所说“中世纪教皇”。天子只是因为典范地符合了天命而被推举为天子，拥有带领天下人祭祀上天的权力，而不是拥有解释上天的权力。对于《尚书》《国语》《诗经》等古籍中“天命”一词，应该理解为墨家所说的“天志”。上天根本就不直接干涉人类，当然是“非命”的而不是“命运”的。

　　7、零容忍执法，无偏无遗地执法

　　「是以数千万里之外，有为善者，其室人未遍知，乡里未遍闻，天子得而赏之。数千万里之外，有为不善者，其室人未遍知，乡里未遍闻，天子得而罚之。是以举天下之人皆恐惧振动惕（放心不下）栗，不敢为淫暴，曰天子之视听也神（《尚同中》）」。「是以赏当贤，罚当暴，不杀不辜，不失有罪，则此尚同之功也（《尚同中》）」。从这些文字中，我们可以看到墨家所主张的执法的严格性。这也是墨家「言必信，行必果」主张在法治方面的必然结果。“不失有罪”应该是代表性语句，笔者则称“执法必信”。注意前文提及的民立法前提，可以称为“立法必信”（还包括可行性）。总结来说可以归纳为：“全民立法，立法必信；贤君执法，执法必信；上下通察，无偏无遗”。墨家要的是一个信法统治的分工合作社会。

　　幸好有美国布拉顿先生的“零容忍”主张和成功实践基础（注），否则笔者也不懂怎么证明“零容忍”的合理性。「法不仁不为法」。当今国人在儒家氛围中时间太长，滥用“仁法”概念。未能分清立法之仁、执法过程之仁和执法结果之仁。立法之仁，在墨家体现为民立法，老百姓不可能对自己不仁。执法过程之仁，就是执法过程要“上下通察”--透明，不能酷刑逼供等。但如果执法结果有仁，则必然有偏。哪个人心不是肉长的呢？“人皆偏观”，按本于自心的仁去执法则必有偏。而且对这个人执法，对那个人不执法就使法律失去了信用，使执法者获得了实质的立法权。人们是相信法律还是相信那位执法者呢？执法结果之仁主张是国人拜权的重要原因之一。执法所需要的不是仁，而是法不明禁则可行。「罪，犯禁也。不在禁，惟害无罪。若殆《经上》」。法不明禁则可行，在先秦墨家已经是最重要经典中的内容。

　　「王道荡荡，不偏不党，王道平平，不党不偏。其直若矢，其易若厎，君子之所履，小人之所视《兼爱下》」。《兼爱下》引用的这段《诗经》，2000年来我们理解错了。按照先秦墨家的理解，这段话讲的是法治原则。“不偏”就是执法无偏，“不党”就是君王不能与部分臣子结党。“君子之所履”，也就是《尚同》所说天子要带头遵从法律，执行法律。“小人之所视”，也就是说法律要被民众遵从，法律还有“沮恶”的作用。这段话是《尚同》篇的另一种表述呀！并不是说要君王、君子去做判断，要中庸。

　　8、上下通察的透明政权

　　请注意墨家这个非常伟大的主张：“上下通察”或者「上下情请为通（《尚同中》）」，而不是单向的监管。这难道不是先秦墨家的“透明政权”的表述吗？墨家主张君王与民众互忠，而且讲言必有效、行必立仪，然后发展出“上下通察”做为互忠的验证手段是很自然的。在《尚贤》篇定义当官的贤者的任务是「举公义，辟私怨」，我们再看《经上》篇对“举”字的解释，从中我们会发现就是墨家法治体制的最简论述。「举，拟实也。举：告以文名，举彼实也。故使人督之」。“告以文名”指的是建政。只要理解其中的“实”是三表法“原群实”中的实，也就是指老百姓。那么《经上》对举字的解释就全等于《尚同》篇全篇内容了。甚至连“使人督之”都没有遗漏。唯一遗憾是“督之”没有能完全表达“上下通察”，有些模糊。

　　先秦墨家对人性的看法是“必蓄私”，对义利的看法是“义利重一”。每个人所主张的“义”都必然包含其自身的私利。但天子为代表的政权却是“天下器”，是人们保护自己、保护权利、保护社会秩序的公器。中间的矛盾只能通过“上下通察”去解决。