先秦墨家的宪政制度设计与指向——法治立国

　　用法律去统治不是法治，法治是指国家权力和社会关系按照明确的法律秩序运行。而且，法律必须由全民参与制定，最佳的立法方法就是排除舆论干扰后的法庭博弈。公法则只能是民选代议制，所立之法同样需要有民意基础。

　　1、建政目标是用法治秩序保障国民

　　关于《尚同》篇，儒生们的误读非常严重。「上之所是必是之，上之所非必非之」，就被严重误读。其正确含义是“上所遵从的大家必遵从，上不遵从的就不要遵从”[ 参考笔者《墨家的理路·尚同、法治与执法王》 第七部分。前辈注家用儒家在唐宋之后的“是”字概念去理解，非常草率。http://blog.sina.com.cn/s/blog_465b94d901017102.html]。还有「尚同而不下比」，实际是说君王要遵从民立法，而不能与下结党（裙带、不公等）。类似《老子》言“天地不仁，以万物为刍狗”[ 《大取》开篇即云：「天之爱人心，薄于圣人之爱人也……大人之爱小人也，薄于小人之爱大人也」。也可以证明墨家也主张“天地不仁”。只是按照墨家盈坚白理路，“爱”“利”都不能绝对没有罢了。]。这种误读首先是由于使用儒家概念、观念去读《墨子》，甚至是使用唐宋之后的儒家概念去读《墨子》。其次是没有能从篇章结构和文法逻辑去理解《尚同》篇的完整建政、立法、执法过程和主张。那么我们随着讲述墨家“法治立国”主张，逐渐讲述《尚同》篇所讲述的建政、立法、执法过程。

　　为什么要建立政权？其原因是「天生民不同义」，会导致天下失序（注）[ 《尚同上》「子墨子言曰：古者民始生，未有刑政之时，盖其语‘人异义’……是以人是其义，以非人之义，故文相非也……天下之乱，若禽兽然。夫明呼天下之所以乱者，生于无政长。是故选天下之贤可者，立以为天子」。]。所以需要用“尚同”之法治政权来实现普天下的法律一统。这里我们首先要注意墨家是有信仰的学派，既然提到是上天生民就不同义，那么人不同义就是天志是正义的。不正义的是天下失序。这种辩论类似前文提及的人性无善无恶，善恶出现在人们的行为之中，是否侵害了他人才是善恶的标准。《尚同》说天子不可能搞清楚天下人各自的义，所以要划分诸侯国。由此我们可知划分诸侯国是为了保障人们各自不同的义[ 《尚同上》「以天下为博大，远国异土之民，是非利害之辩，不可一二而明知，故画分万国，立诸侯国君」。]。那么为什么要「一同天下之义」？可以参考“墨家大义”——分工合作，显然“一同天下之义”是为了形成人们的合作的条件。「古者上帝鬼神之建设国都，立正长也，非高其爵，厚其禄，富贵佚而错之也，将以为万民兴利除害，富贵贫寡、安危治乱也《尚同中》」。墨家认为立国立君目的是“兴利除害”、保障社会中各类人等、卫国、保障社会秩序。换句话说也就是建立法治是为了：用法治秩序保障国民。

　　“权利”这个词，在先秦各家似乎都没有出现。权利论是在与君王讨价还价的过程中逐渐发现和固定下来的，有一个发展过程。华夏自从儒家法制派（注）[ 也就是所谓的魏秦法家。子夏、子贡、李悝、吴起、商鞅、荀子、韩非、李斯等人。这些人全部是儒生——学于儒。钱穆先生敢说真话：“其实就儒家的本旨论，法家毋宁算是儒家的正宗”，“幸亏得李悝、吴起等在魏从事政治活动，始将儒道发扬光大《从先秦学术思想变迁大势观测老子的年代》”。]在秦国获得成功后（战国中期）一直处于战时体制，其后儒家又维护了这种体制直到清朝。没有能够发展出权利论实在是让人遗憾。但墨家认为应该建政保障国民的利益，认为人们的利益主张、观念是平等的，已经有权利的意识。权利二字在墨家的字典里是“为自己利益做选择”之意[ 权，权衡取舍。利，所得而喜也。利字在墨家被强调为接受者的感受。那么“权利”就是人们的自我选择权利。]，就是“选择权”。从“自生与生生”天志和「生，刑（形）与知处也」出发，结合墨家主张不能亏夺民财，很容易推导出生命、财产、交流的权利。《尚同》篇则很容易推出国民主权、立法权、监督权、言论权。当然，这是未来新墨家的任务，笔者自己必须坚持真实解析先秦墨家学说不做扩展。

　　2、法治目标是防止“非正义”

　　兴利除害的目标是保障社会中各类人等，实现社会秩序。那么什么是“兴利除害”呢？偏向兴利则属于积极自由的法治主张，偏向除害则属于消极自由的法治主张。「圣人也，为天下也，其类在于追迷……凡兴利除害也，其类在漏雍《大取》」。漏雍，指补漏。可见墨家明确地偏向“除害”——消极自由的法治观点。另《墨子》中还有大量的“沮恶”“沮暴”语句，特别是在讲制度的《尚贤》和《尚同》篇。如「发宪布令以教诲，明赏罚以劝沮《非命中》」。所以笔者总结墨家的法治目标是通过“除害沮恶”而达至保障各类人等和社会秩序的目的。墨家“非攻”天志的论证过程本就是典型的三段论：由于人与人不能相害，（国类似于一个人），所以国与国之间也不应该相攻。人与人不相害正是其中的大前提。墨家之所以要主张法治，论述法治所需的建政、立法、执法等原则，正是为了贯彻“非攻”天志。

　　对于“兴利”和强制手段的运用，墨家《大取》篇认真做了研究和限制。「利之中取其大，害之中取其小《大取》」，这句话被人们反复提及，但却未能明白整套取利避害理论。「以乐为爱其子，而为其子欲之，爱其子也。以乐为利其子，而为其子求之，非利其子也」。即使是对着自己的儿子，再认为学音乐对儿子有好处，都不能强要儿子学习。这是“利取大”的情况。再看《大取》后面对取舍的连续论述。「利之中取大，非不得已也。害之中取小，不得已也」。利之中取大并不是不得已的事情，而害之中取小是因为不得已。「于事为之中而权轻重之谓求。求为之，非也。害之中取小，求为义，非为义也」。利之中取大是不能强制的，即使是不得已的害之中取小也不能随意强制。「求为之，非也」、「求为义，非为义也」可以成为墨家“非强制”主张的代表语句。

　　不得已的时候，采取强制要依据什么原则呢？「遇盗人，而断指以免身，利也；其遇盗人，害也。断指与断腕，利于天下相若，无择也；死生利若一，无择也」。当与其他人无关的时候，自己要为自己做出选择。「杀一人以存天下，非杀一人以利天下也；杀己以存天下，是杀己以利天下」。当与其他人相关之时，舍弃自己能利天下可以舍弃自己，但不能去舍弃别人。注意《经上》篇说「身处志往，存亡也」。在存亡问题上才能舍弃自己。卫国战争是存亡；阻止重罪是存亡。像巨子孟胜那样面临为私开战和保民自杀两难选择时，也是存亡。墨家在自我牺牲问题上也是非常理性的，而且墨家同样主张“贵生”[ 《贵义》「子墨子曰：万事莫贵于义。今谓人曰：‘予子冠履，而断子之手足，子为之乎？’必不为，何故？则冠履不若手足之贵也。又曰：‘予子天下而杀子之身，子为之乎？’必不为，何故？则天下不若身之贵也。争一言以相杀，是贵义于其身也」。其中“贵生”是“贵义”的前提。]。“除害”之类法律原则则需要看《尚同》篇的立法和执法原则、程序。墨家做为一个法治学派，如果用「杀不辜得不祥[ 本句在《法仪》中有记载，在儒家经典中也有记载。儒家经常用这句话证明自己主张“仁法”。]」来证明自己是法治，就太难堪了。

　　3、以惯例法为形式的民立法法治

　　民立法不单是墨家的主张，而且是华夏传统。《帛书老子》「圣人恒无心，以百姓之心为心。善者善之，不善者亦善之，得善也。信者信之，不信者亦信之，得信也。圣人之在天下，歙歙焉，为天下浑心，百姓皆属耳目焉，圣人皆咳之」。正确解读是：圣王没有自己的主观，像孩子一样信任和服从百姓[ “恒无心”无主观。不带主观地去吸收百姓之“善“于“不善”观念，就是“得”百姓之“善”。“歙歙焉”约束自己。《说文》：咳，小儿笑也。咳，不光体现了小孩对成人的信任、依赖，“笑”更体现其发自内心的、自愿的以此为乐的情绪。]。同样是帛书老子「众人熙熙，若飨于大牢，而春登台。我泊焉未兆，若婴儿未咳」。很明显有“众人是父母，我如婴儿”含义。华夏传统治道（对天子来说）本就是 “天父民母”。对官员来说则是“君子”“臣子”。所以原本华夏讲孝道是指臣子要忠（职守）于君父和民母，君王要忠（职守）于天父和民母，而不是儒家式孝道。请注意《墨子》书中从来没有“子民”或者“民之父母”提法，而只有“臣子”。君忠于民，而臣子忠于君。说明老墨两位的观点是一致的（其他古之道术诸子笔者没有仔细考察，应该也是同样观点），都是“天父民母”观念。“民之父母”，应为“民父母”的音律化，含义并非“老百姓的父母”[ “民之父母”最早出自《诗经•南山有台》「……乐只君子，民之父母。乐只君子，德音不已。……」。音律要求“民父母”必须写成四个字的“民之父母”。而且其后的“德音不已”，德就是得，那么君子得谁之“音”呢？显然是得“民父母”之音。《尚书》中也只有“民父母”而没有“民之父母”。所以“老百姓的父母”是儒家误读无疑。笔者进一步认为“德音不已”正是《尚书》所言“日新、日日新”的本意。另“作新民”的作字本意恐是“自xx而起”“因某故而生”的意思。可以参考甲骨文字形。所以“作新民”也是指得自新民（之善恶、风俗观念）。]。以天志为天宪（法天）是“天父”的体现，那么如何体现“民母”呢？就是通过《尚同》篇记载的惯例法民立法。

　　我们看《尚同下》篇里的连续表述：「然则欲同一天下之义，将奈何可？」。义是观念和社会规则，同天下之义不是同法是什么。「明于民之善非也。若苟明于民之善非也，则得善人而赏之，得暴人而罚之也。善人赏而暴人罚，则国必治」。既然要同的是“义”，那么“民之善非”指的是“民之是非观念”，而不是儒生解读的“老百姓谁善谁恶”。《帛书老子》“善者善之，不善者亦善之”——老百姓认为善与不善，不管是不是符合君王的主观，都应该接受。与墨家的认识完全一致。对应「天子发政于天下之百姓，言曰：闻善而不善，皆以告其上。上之所是，必皆是之……」。同样是要百姓看到自己认为善的就提起告诉，认为不善的也要提起告诉。然后上就“遵从”这种案例，并要求其他人也“遵从”这种案例。[ 墨家主张君王、官员、贤者要带头遵守规范。“民重君轻”之轻字，原本也是“轻车”冲锋在前的意思。]法治的关键是要找到民众的是非观念，然后严格执行。这是“民生法”。

　　「故又使家君总其家之义，以尚同于国君」，「故又使国君选其国之义，以尚同于天子」，注意“总”和“选”两个关键字眼，绝对不能忽略。以现代概念举例，恐怕好理解些。比如现在有个法官来管理一个县。他把民众都找来，要大家见到希望处罚和奖赏的那些行为都向法官举报。依循这些案例，案例积累多了，就成为这个地方的法律，这是“总”。然后国君又把各个县法官召集起来，要他们都例举一遍、讨论一下，各地的哪些法律是相同的，哪些可以相同。然后做为诸侯国的法律，这是“选”。然后天子又把各个诸侯召集起来，同样确定天下的法律。“总”里面“选”一些相同的拿去执行，这样各地都有未被尚同的法律，这就是部分法律的自治。如此各地不但保持了封建制的行政自治、部分法律自治，天下也有了必须的法律统一。墨家的立法过程，就是这样一种从下到上的过程，层层尚同的过程。清儒对《尚同》篇的解读连训诂关都过不了[ 参考笔者《墨家的理路•尚同、法治与执法王》 第七部分。前辈注家用儒家在唐宋之后的“是”字概念去理解，非常草率。http://blog.sina.com.cn/s/blog_465b94d901017102.html]，更别提跟随《尚同》篇的建政、立法、执法过程去理解墨家法治之精义了。其实《墨经》中将法同的问题说得非常直白：「法同，取同观同，取此择彼，问故观宜」。那么“尚同”里面的“同”字的含义不就是取大家都同意的观点嘛！在提取大家相同的观点时，次序当然是从小范围到大范围层层取同了。墨家的法律逻辑本就是类逻辑，「以类取，以类予」。而且《经下》和《尚贤》篇说得明明白白：「民若法也」、「举公义，辟私怨」！所以，墨家的立法过程是民众参与的立法过程，是民立法。也唯有如此才能使法律成为“信法”，人们信得过的法律。

　　民立法的原理从无知论来说是：每个人都分别掌握一点真理。只有“本经验、原群实、用中利”，才可能获得更合理的律法。用墨子的话来说就是「天与地孰仁？翟以地为仁」[ 孙诒让 《墨子间诂》引自《艺文类聚·地部》]。自生秩序的善恶观念保存于百姓的意识之中，所以地仁于天。从《尚同》篇所表述的建政过程看，墨家将思维集中于法治制度的建立和维护。其中表达的民立法过程是典型的普通法法系的立法过程。由法官和告诉双方、甚至应该还有观审的民众参与一起断案，并且通过以身作则带头遵守而成为案例法。先秦之时的所谓诸侯、里长其领地很小，最底层才50里方圆[ 《孟子．万章下》记孟子答北宫锜周室班爵之问曰：“天子一位，公一位，侯一位，子丶男同一位，凡五等也。……天子之制，地方千里，公侯皆方百里，伯七十里，子丶男五十里，凡四等；不能五十里，不达于天子，附于诸侯，曰附庸”之。]，而且还有更小的家君级。不但与民众住在一起，其审案时也必然有围观民众参与，无须明言。而且《尚贤》所说贤者的责任是「举公义，辟私怨」。民众参与断案是必然的责任。这属于民法范畴的立法主张。

　　在公法的立法方面则表达为「以名举实，以实正名」。“文名”，文指的是委任文书，名指的就是该职位的职责、操守等。先秦有墨家“以名举实，以实正名”与儒家「以名正实」之辩。其中意义正是该由百姓立法，还是君王立法。墨家“以名举实”就是要民去决定官员职责，“以实正名”则是要保持民的监督权。而儒家“以名正实”或者“循名责实”就是要君王立法后官员切实遵照执行。所以有《中庸》篇“非天子不议礼、不制度、不考文”之说，将法律、制度的正义性寄托于圣王立法。先秦“刑名”并称，名辩学至少到公孙龙子为止，都不单止是纯粹的语言逻辑学，而同时是法学。《小取》篇开篇就明确了名辩学的这种性质：「夫辩者，将以明是非之分，审治乱之纪，明同异之处，察名实之理，处利害，决嫌疑」。「焉摹略万物之然，论求群言之比。以类取，以类予」，不但是名辩的原则，而且也是立法的原则。这是公法范畴的民立法主张。

　　　　　民立法还是君王立法是儒墨在法律制度方面最为根本的差别。墨家所维护的华夏普通法传统，无论公法还是私法，都需要民众的参与，属于民立法。「法不仁不为法《法仪》」，是被各家承认的华夏传统。其真实含义并不单是法律条文要“仁慈”，而且是所效法的对象不“仁”则不可以效法[ 《法仪》「然则奚以为治法而可？……天下之为君者众，而仁者寡，若皆法其君，此法不仁也。法不仁不可以为法。故父母、学、君三者，莫可以为治法」。]。也就是说要考究立法者的资格问题。儒家考究这个问题的结果表述在《中庸》之中。认为不是君王就没有资格制礼（包含立法）、设计制度、任命官员和规定职责。而且如果不是道德模范式的圣王也没有资格。而墨家认为老百姓比君王仁，当然要由老百姓立法了。

　　　　　华夏传统到底是民立法还是君王立法，是案例法还是制定法，不需要任何质疑。部落时代，有什么事情不是大家围坐一起讨论决定的呢？关键在于随着社会规模的扩大，能否保持这种传统。目前所见先秦典籍之中，《帛书老子（甲本）》《墨子》都很好地保持了这种传统。只是《墨子·尚同》篇更为详细，还表达了整个建政、立法、执法的过程。老墨两位大宗师共同为我们保守了华夏传统法治制度的真实。依老墨的思维去看《尚书》结果就会与大不相同。

　　当然，无论是什么人的立法，什么立法形式，都不可以违反天志。「天下既已治，天子又总天下之义，以尚同于天」。先秦墨家有明显的天宪意识。但天宪不等同于自然法。自然法是从信仰中自上向下引申、推理。而从《尚同》篇所述立法过程我们可以看到是自下向上的立法，所以天宪的角色是最高约束性原则，而不是发端。同样表现了前文所述“墨家的法治原则是防止‘非正义’而不是追求正义”，是典型的消极自由法律观。墨家的理论由天志发端与作为核心线索，但墨家所主张的立法却不是从天志发端。又表现了墨家的无知论主张，不允许任何人凭主观去规范社会，包括墨家自己在内。墨家天志相当于现代所说的“超法律原则”。未来中国如果想撰写有中国特色的宪法，前言部分需要表述总体约束性超法律原则，直接在先秦墨家天志基础上考订文字即可。

　　4、上下通察的透明政权

　　请注意墨家这个非常伟大的主张：“上下通察”或者「上下情请为通」[ 《尚同中》「故古者圣王唯而审以尚同，以为正长，是故上下情请为通。上有隐事遗利，下得而利之；下有蓄怨积害，上得而除之」。《经下》「取下以求上也，说在泽」。“求为之，非也”，《墨经》中“求”是强求之意。这里人们可知“上”的“隐事遗利”，所以按现在的习惯可称为“上下通察”。]，而不是单向的官方监管百姓。这难道不是先秦墨家的“透明政权”的表述吗？墨家主张君王与民众互忠，而且讲言必有效、行必立仪，然后发展出“上下通察”做为互忠的验证手段。在《尚贤》篇定义贤者的任务是「举公义，辟私怨」。再看《经上》篇对“举”字的解释，我们会发现就是墨家法治体制的最简论述。「举，拟实也。举：告以文名，举彼实也。故使人督之」。“告以文名”指的是建政。只要理解其中的“实”是三表法“原群实”中的实，也就是指老百姓。那么《经上》对举字的解释就全等于《尚同》篇全篇内容了。甚至连“使人督之”——上下通察都没有遗漏。

　　先秦墨家对人性的看法是“必蓄私”，对义利的看法是“义利重一”。每个人所主张的“义”都必然包含其自身的私利。但天子为代表的政权却是“天下器”，是人们保护自己、保护权利、保护社会秩序的公器。天子（政权）的人与器两性之间存在矛盾。只能通过“上下通察”去解决，使之人性不能泛滥。过度相信自律人性没有制度主张的学派，很容易走极端，要么束缚人们的人性，要么鼓吹人性之善导致失控。自律和他律必须相结合，个人以自律为主，公器以他律为主。

　　5、执法王才是华夏传统

　　从华夏传统的“绝天地通”上天信仰看，天子并不是马克思•韦伯先生在《儒教与道教》书中所说“中世纪教皇”。天子只是因为典范地符合了天命而被推举为天子，拥有带领天下人祭祀上天的权力，而不是拥有解释上天的权力。对于《尚书》《国语》《诗经》等古籍中“天命”一词，应该理解为墨家所说的“天志”。上天根本就不直接干涉人类，当然是“非命”的而不是“命运”的。那么天子所代表的政权主要责任是什么呢？

　　《小取》开篇定义名辩学说：「夫辩者，将以明是非之分，审治乱之纪，明同异之处，察名实之理，处利害，决嫌疑。焉摹略万物之然，论求群言之比。以类取，以类与」。名辩学实际是法学的语言逻辑学部分。西晋鲁胜著《墨辩注》说：“名者所以别同异，明是非，道义之门，政化之准绳也”。应该是研读《墨经》得到的领悟。《尚同中》强调了官员该具有哪些素质：『是故选择天下赞阅贤良圣知辩慧之人，置以为三公』。其中“赞阅”指广泛观察参照；“贤良”指个人能力和道德品质；“圣知”指掌握先圣的学说、规则；“辩慧”指掌握辩论技能的聪慧的人[ “赞阅贤良圣知辩慧”也是一个完整的修身过程。先知行重一广泛参照，义本于外、镜于人而修自身；使自己成为贤良；然后学习先圣经典获得前人经验之精要；最后则需要通过辩慧，自我发展。与“本先王，原群实，用中利”的三表法思路一致。]。儒家的观点里面，认为辩慧不是好东西。所以当今国人见到“辩”字马上想到的就是“诡辩”。墨家对官员辩慧能力的重视，提示了我们。原来墨家主张的所谓官员不过是法官罢了，法官才需要辩慧。那么我们再看“墨家大义”：「能谈辩者谈辩，能说书者说书，能从事者从事」。其中“谈辩者”明显指的是可以做官的人。可以做官的贤者的责任，在《尚贤》篇表述为「举公义，辟私怨」。而《尚同》篇所讲述的建政、立法、执法过程则更为直接地表明“天子”和官员、诸侯们都是执法者角色。

　　相互印证下我们会发现先秦墨家保守的华夏传统体制，与古希腊那种小城邦国家的体制类似。贵族公卿大夫们则类似于元老院。不同之处在于这些贵族有自己的封地，是封建制度而不是更为原始的小城邦。儒墨两家提出各阶层之间要允许流动。所以笔者将墨家所保守的华夏传统体制称为“执法王”体制。这种体制不是儒家道德王和柏拉图的哲学王。道德王和哲学王都必然走向专制，因为立法权和执法权、行政权都在同一个人手里，那么他们就不可能抵抗权力的腐蚀性，不管他原本个人道德多么出色、哲学水平多么高。在专制体制下，越是自大的统治者越容易成为社会之害，道德王和哲学王反而很可能成为混世魔王。道德或者其他高调改变不了这些基本的社会规律。

　　6、执法要不偏不倚、零容忍

　　「是以数千万里之外，有为善者，其室人未遍知，乡里未遍闻，天子得而赏之。数千万里之外，有为不善者，其室人未遍知，乡里未遍闻，天子得而罚之。是以举天下之人皆恐惧振动惕（放心不下）栗，不敢为淫暴，曰天子之视听也神（《尚同中》）」。「是以赏当贤，罚当暴，不杀不辜，不失有罪，则此尚同之功也（《尚同中》）」。从这些文字中，我们可以看到墨家所主张的执法的严格性。这也是墨家「言必信，行必果」主张在法治方面的必然结果。“不失有罪”应该是代表性语句，笔者则称“执法必信”。注意前文提及的民立法前提，可以称为“立法必信”（还包括可行性）。如果没有民立法前提，这段话就会像清儒那样看歪了。举百姓所立之法于上，上带头遵从之，一同天下之义。总结来说可以归纳为：“全民立法，立法必信；贤者执法，执法必信；上下通察，无偏无遗”。墨家要的是一个民立法统治的分工合作社会。“法律的统治”意识，在当今国人特别是受儒家思想影响更深的人群中仍然没有树立起来。这才是我们见到这段话感到不适的原因。“教皇不会说错”，并不意味着教皇不会做错事、说错话，而是指他不得以教皇职位发表个人意见。“上之所是必是之”也一样，华夏传统本就是执法王，相当于当今的大法官。那么当今欧美社会就是大法官所是必是之的社会。请参考我们对美国的“警察国家”评语！由于儒家2000统治和独尊，当今的用语习惯远不同于先秦了。“上之所是必是之”的表述需要修改适应当今语境，但切不可以当今语境去理解这句话。

　　幸好有美国布拉顿先生的“零容忍”主张和成功实践基础[ “零容忍”主张对所有的违法犯罪行为一律严惩不贷，要求警务人员严格执法，但绝非随意执法，不行使自由裁量权，严格施行逮捕或处罚等措施。前纽约警察局局长布拉顿和市长鲁道夫朱利安尼将政策有效地应用于实践。纽约的犯罪率大幅度下降，治安状况明显好转。在1994一1997年短短几年间，纽约的犯罪率降低了37%，凶杀案件的犯罪率甚至降低了50%以上，达到了纽约近30年来犯罪率的最低点；1993年至1995年，纽约市的机动车犯罪案件下降了40%，抢劫案件下降了32%，入室盗窃案件下降了38%。]，否则笔者不懂怎么证明“零容忍”的合理性和有效性。「法不仁不为法」，当今国人在儒家氛围中时间太长，滥用“仁法”概念。未能分清立法之仁、执法之仁和执法者之仁。立法之仁，在墨家体现为民立法，老百姓不可能对自己不仁。执法之仁，就是执法过程要“上下通察”——透明，不能酷刑逼供等。但如果执法者有仁，则必然有偏。哪个人心不是肉长的呢？“人皆亲其亲”，按本于自心的仁去执法则必有偏。而且对这个人执法，对那个人不执法就使法律失去了信用，使执法者获得了实质的立法权。人们是相信法律还是相信那位执法者呢？执法者之仁主张是国人拜权的重要原因之一。执法者必须“天地不仁，以万物为刍狗”，老墨两位宗师都是这个主张。执法者所需要的不是仁，而是要尊重人们的“法不明禁则可行”之权利。「罪，犯禁也。不在禁，惟害无罪。若殆《经上》」。法不明禁则可行，在先秦墨家已经是最重要经典中的内容。

　　　　　「王道荡荡，不偏不党，王道平平，不党不偏。其直若矢，其易若厎，君子之所履，小人之所视《兼爱下》」。《兼爱下》引用的这段《诗经》，2000年来我们都理解错了。按照先秦墨家的理解，这段话讲的是法治原则。“不偏”就是执法无偏，“不党”就是君王不能与部分臣子结党。“君子之所履”，也就是天子要带头遵从法律，执行法律。“小人之所视”，也就是说法律要被民众遵从，法律还有“沮恶”的作用。这段话是《尚同》篇的另一种表述呀！并不是说要君王、君子去做判断，要中庸。

　　7、国家结构是经典封建制——联邦制

　　《尚同中》开篇分析墨子之时的社会说：「子墨子曰：方今之时，复古之民始生，未有正长之时」。也就是天下已经失序了，该怎么办？答案就是应该重新进行尚同。所以研究《尚同》篇所描述的建政过程就能得出先秦墨家主张中，形成法治社会的进路。

　　《尚同》篇所描述的建政过程是：先选出一位最贤者做为天子。然后这位天子为自己寻找助手。注意《尚同》篇同时主张“上下通察”，所以天子寻找的助手同样要被人们所认可。有些助手成为三公，有些成为诸侯。“置立诸侯”的原因是天子不可能搞清楚天下人各自的义，所以要划分诸侯国。由此我们可知划分诸侯国是为了保障人们各自不同的义。然后诸侯又选择一些贤者做为家君或者乡长、里长。至此完成了政权的建立，然后开始建立法治。首先由最底层的家君或者里长召集民众说：你们看到什么事情是善什么事情是恶，那么就向我提起告诉。如此里长就获得了治下的善恶规则--义。然后里长宣布：我将带头执行这些义，大家都要像我一样。并且里长严格执行这些法律，如此就形成了一个里的法治。下一步：乡长从治下里长那里把他们所获得的各地不同的法律做取同、法同处理，成为乡级的法律。并向民众宣布并严格执行（其中包括监督里长）起来，如此形成乡级法治。就这样一级级向上、取同，直到天子那里。天子也一样带头执法、并监督官员们。注意一个要点：在这个过程中法律的数量是越来越少的。假设每个里有百条法律，各个里相同的也许只有80条。到了天子那里，由于各地的观念、利益等差距很大，剩下的法律也就是一些原则了。各地法律不同的部分则被留在当地继续执行。墨家反对行政的一统，只是主张法治的一统。墨子说天下万国是不能合而为一的[ 《非攻下》「古者天子之始封诸侯也，万有余，今以并国之故，万国有余皆灭，而四国独立。此譬犹医之药万有余人，而四人愈也，则不可谓良医矣」。这段话应该是对出使楚国的晋国使者所言。当时三家分晋，估计此处四国指三晋和楚。大概是晋国使者纵横俾睨游说墨子。]。荀子也批评墨家：“不知壹天下，建国家之权称……是墨翟宋钘也《荀子•非十二子》”[ 先前的注家非常奇怪。明明荀子记载得很清楚，墨家不主张一天下。墨家还是被说成大一统专制。明明战国后期《吕氏春秋》记载墨家弟子“显荣于天下者众”。墨家还是被说成后继无人（容另文再述）。]。

　　如上所述，可见《尚同》篇所述的墨家体制基本上就是当今美国那种联邦国家的法律体制和国家制度。事实上所谓美国的联邦制也就是封建制度的升级版，与封建制度相比只有两个不同：1、横向分权制衡；2、民选首脑。墨家已经提出民选首脑，未有定期轮换设计……至于保障权利之类，都只是逐渐的积累演进。只要有一个民众参与立法的、契约的社会，必然能演进到某个相当完善的体制。墨家主张中全都具备。而墨家的主张只比原先的经典封建制多一点：民选。是对封建制的改良。先秦未能演进成民权法治社会实在是华夏子孙的最为沉痛的教训。

　　从“进路”角度来说，我们会发现墨家除不要伤民之外，并不关心建政集团怎么获得政权。而是关心推翻原政权的合法性，和关心获得政权之后该怎样获得人们认同和形成法治社会。即使美国的立宪也是联邦党人把民主派首领遣至国外，然后偷偷摸摸立宪，撇开民选议会另组立宪议会通过宪法。其实也是暴力手段，只是把对民众的伤害最小化了。政权的合法性问题，后文再述。我们先关注形成法治社会的进路。很明显，《尚同》所述的过程是一个普通法进路的过程，也就是先选出执政者。再由执政者主持通过惯例法去形成法律，然后带头严格执行之。由此形成法治社会。相比现代宪政，中间缺了一个立宪过程。但华夏本有上天信仰之“法天”做为天宪。先秦墨家同样视天志为天宪，其贡献有二：一是把天志内容明确化[ 《天志上》「子墨子言曰：我有天志，譬若轮人之有规，匠人之有矩，轮匠执其规矩，以度天下之方圜」。其中“有”字表明墨子曾经明确过天志。结合后世墨者再不“发明”天志，而只重述墨子所言。即使提出“非强制”“民若法也”原则等伟大主张都不再将之归于天志。可以推测墨子和墨者们辩论过哪些内容是天志问题。]；二是将“法天”概念从“效法上天”改为“以天志为法”[ 分析《法仪》对“法天”的论证：「然则奚以为治法而可？故曰莫若法天……既以天为法，动作有为必度于天，天之所欲则为之，天所不欲则止」。可见墨子在论证时巧妙地从效法“上天”转向了“天之所欲”做为法之对象。以此实现了“天人两分”，堵绝了儒家“与天地合德”式的狂妄。]。所以实际上是有宪法的，只是没有现代制宪的技术经验而已。

　　　　　我们还会发现先秦墨家相比文化更为重视制度的作用，制度先行但文化与制度“相盈”而并进，不搞翻天覆地的单方面冒进。墨家主张的是“因所喜而教”，不主张教化，对人们为自己所作的选择非常信任。与前文所述老子的“圣人皆咳之”类似。反映到建政问题就是对人们的社会意识非常信任。这一点结合当今中国的状况，是不是过于乐观了？毕竟先秦之时是开放社会，而从儒家在魏国发明王权制开始计算，当今的国人处于封闭社会已经长达2500年了。不过也要考虑到人们越被教化，就越没有成熟的人格，那么离宪政所需要的意识也就越远。人们需要通过为自己选择、负责任才能成为真正的社会人。教化始终需要避免，需要的是形成让人们能够为自己选择和负责任的机制。

　　至于推翻原政权的合法性，先秦各家都相同。也就是是统治者骄奢淫逸、贪腐暴虐。无需多说。另先秦墨家主张联邦制并不等于当今中国也适合联邦制，当今适合什么需要“原群实、用中利”的再考察。但需要“本先王”的法治宪政社会是无疑的。

　　8、贤者和大社会

　　「自贵且智者，为政乎愚且贱者，则治；自愚贱者，为政乎贵且智者，则乱《尚同中》」。在墨家看来贤者和一般老百姓有智和愚的区别。而不是贵者有德而百姓性未善。人有贤愚这是社会的现实。在《墨子》全书中，“圣人”教民的内容不是要用礼乐、道德之类教化民众，而是教老百姓产生、生活技能[ 《辞过》「古之民未知为宫室时……故圣王作为宫室…耕稼树艺…舟车…」。《墨子》全书不谈道德教化之类，有的只是君王、官员、贤者以身戴行遵守社会规则和法律。《大取》不得违背孩子意愿强要其学习音乐等辩论，已经表明墨家不主张教化。]。两种“教民”的性质有着根本的差别。执政者、执法者、社团的领导者都应该而且自然会是由贤者担当。前文提到墨家认为民比君臣有德，主张民立法，主张不可强制，主张因所喜而教。且与“非强制”主张一脉相承。墨家所言贤者、君臣是主持者、执行者、助人者而不是教化者、强制者。

　　贤者们在《墨子》中去向有三：「能谈辩者谈辩，能说书者说书，能从事者从事」。墨家「无贵贱皆天臣」，这三种人不是档次、贵贱的高低而是取向的不同。谈辩者属于可以当官的贤者，说书者属于可以传道授业的教师，从事者则是分布于各行各业的贤者。整本《墨子》我们可以发现一个极大的特点：书中从来不直接说哪个墨者当官了。甚至墨子在宋国任大夫也没有记载，反而记载了墨子和弟子们辞官、辞封地。墨者任官都需要从记载中推导出来。比如耕柱子在楚国，如果不计算记载的“十金”是多少钱，未必能确定耕柱子是任官。墨者们并不以当官为荣，而是以实践了自己的主张为荣。在《公孟》中甚至记载墨子发现某弟子有读书的素质，想劝说他读书，但该弟子却不领情只愿意学习生产技术[ 《公孟》「有游于子墨子之门者，子墨子曰：盍学乎？对曰：吾族人无学者。子墨子曰：不然，夫好美者，岂曰吾族人莫之好，故不好哉？……夫义，天下之大器也，何以视人必强为之？」。从中可以看到两点：1、弟子可以不愿意学；2、墨子教学的主要精神是“义”，而不是书本。]。所以先秦墨者的兴趣和职业取向是很自由的，很多样化的。

　　现在我们发现即使在战国晚期都儒墨并称，但像《墨子》这样的社会学书籍却不多。原因很简单，墨者们不挤着去治国平天下，而是广泛分布于民间成为各个领域和社团的贤者。因为社会学的著作少（还可能随着秦汉时墨家的消亡而散失）而称墨家无学无后，是从官学角度看问题。但墨家并非儒家那样的官学，也不单止是《老子》那样的治道阐述。而是一种内容非常广泛的学问，其中包含治道罢了。《墨子》的作用就是记载被各分支共同同意的墨家之“义”。春秋末期由于土地兼并、贵族人数增长失去土地等因素形成一个流动性很高的群体。这个群体中包含原先各个阶层的一些人。在大城市开始形成市民社会。只要不有意识分散他们，他们自然会结成不同社团。儒家所主张的家庭伦理和“父母在不远游”等正好是在反抗这种刚刚形成的市民社会。墨家的团体甚至拥有自己的武装和产业，具有很高的独立性。巨子腹朜甚至能蔑视君王立法的秦法和秦王，说：我们墨家的法律观点不是这样的。然后抗命杀掉犯法的儿子维护法律的严肃性[ “腹朜杀子”被儒生解读为“大公无私”。没有能注意腹朜所维护的恰恰是惯例之法的严肃性。“杀人者死、伤人者刑”被先秦各家典籍所记载。而且没有能注意秦王可以随口否定法律的严肃性，拥有实际上的立法权，为法治社会所不容。]。据一些学者考证，墨子甚至建有自己的城池“墨城”。西方早期的独立商业组织、骑士团组织等也是如此。西方商人买下威尼斯治权，成为西方走出愚昧的发端。这是社会管理经验水平还不足够情况下的必然，也是必经之路。如果刚刚发端就因为其与政权的对抗性而去扼杀，公民社会就无法自然生成。当然现代我们有足够的可借鉴经验，武装组织之类不应该再出现，但社团对政权的制约性质则必然存在而且是社会的需要。《墨子》让我们最为遗憾的就是没有专门论及“社会必须由社团组成”。但这一点，西方也是现代才开始论及。先秦墨者们以自己的实际行动实践了结社，而且其结社的广泛性、组织性都高于先秦其他各家。只要主张限权，那么必然就要主张社团组成的大社会。否则个人无法与强权相抗衡，甚至无法与强者相抗衡。

　　9、限政与小政府

　　　　　与大社会相应的是小政府。总结《墨子》中（主要是《七患》篇）讲述政权的职责，有四项：国防、救难、维护社会秩序、保护国民、传播生产技术。还有搞一些公共事业，但同时有「虽上世至圣，必蓄私不以伤行」做为约束。强调的是不破坏生产，而不是孟子的“制民之产”或者荀子主张的安排每个人的工作[ 《荀子·富国》“众庶百姓则必以法数制之。量地而立国，计利而畜民，度人力而授事，使民必胜事，事必出利，利足以生民，皆使衣食百用出入相揜，必时臧余，谓之称数。故自天子通于庶人，事无大小多少，由是推之」。「故无分者，人之大害也；有分者，天下之本利也；而人君者，所以管分之枢要也”。与孟子“制民之产”相通。可见儒家认为君王和自己是精英，可以推己及人管制好天下，为人们分配土地、工作。这种思想正是儒家中国之特色。而在《墨子》中找不到这种罪恶的原文。]。强调低税率，似乎先秦各家都持这个主张，但墨家要用“上下通察”去限制君王的财产积累：「是故上下情请为通。上有隐事遗利，下得而利之；下有蓄怨积害，上得而除之《尚同中》」。其中“遗利”指的就是君王不能过度积累财产。限制政权职能是“限政”的第一大内容，“上下通察”的透明政权正是“限政”的第二大内容。《荀子》为墨家的小政府主张作证：“墨子大有天下，小有一国，将少人徒，省官职，上功劳苦，与百姓均事业，齐功劳。若是则不威；不威则罚不行《荀子•富国》”。其中“省官职”则表明墨家还要限制政府官员的数目，这正是“限政”的第三大内容。

　　墨家“限职能——权力范围”、“限权力运用”、“限政府规模”，三限俱全。所以墨家所主张的政权正是当今所说的“小政府”或者“守夜者”、“有限政府”。

　　笔者总结了一下《墨子》中提到的限制权力的措施，总共有一打之多。①上天信仰，鬼神的威慑，建立有信仰的社会。②皆天臣、兼相爱、交相利、不相攻、志功为辩的天宪学说，从理论上否定君王比众人高出一等，为社会总结出一套完整的超法律原则。③民立法。民通过惯例法亲自立法，不需要依靠王公大人士君子的善意。④上下通察的透明政权。⑤选立禅让天子。⑥认为天子只是“天下器”，限定他的职能，也就是当今的小政府主张。⑦保持天下万国的封建制度，实行治权的制衡。这是最为关键的措施，墨家跑来跑去非攻无非两个目的：不搞兼并，不连累老百姓。封建制可以形成天子、各级诸侯、家君的互相制约。“国”的规模小则能使基层诸侯不可能离开大众；而且行政、法律相对独立使得基层诸侯不容易获得上级诸侯的武力支持。那么统治者就必须和民众共和了。⑧实践由各种各样社会自治组织组成的大社会。⑨依靠“自强”，而不是依靠王公大人们“养民”。有自强自立精神的民众，当然不再拜权。⑩坚持尚武精神。这是个人、民众最后的自保手段。⑪诛暴王主张。包括出诛暴王主张。⑫要求王公大人士君子不得脱离民众，亏夺民财，必须节用。天子必须严格守法和执法，不得偏私，不得选择性执法。

　　即使是现代能想出来的限权措施也就多出了权力的横向分立。政法议三分，政教分离。华夏传统的上天信仰“绝天地通”，谁也不能代言天道，剩下的只有领祭的象征性权力。其实已经是政教分离的。至于政法议三分，其实前述墨家所言民立法主张中，立法权已经被分到民众手里，只是还没意识到需要代议；司法独立则体现在要求不去干涉官员司法。「圣人者，事无辞也，物无违也，故能为天下器（《亲士》）」，这句话如果正确翻译就是要求不干涉官员司法[ 请参考笔者《亲士解析》。]。只是先秦之时还没有能将之制度化。当然，理想和实现是两码事。但从现代来看，先秦墨家的这种限权设计已经有很高水平，而且方向是正确的。我们已经能从中直接开出现代的分权制度。

　　这里我们再研究一下先秦墨家对“贤者”的态度。贤者与普通百姓是贤愚的差别，而不是善恶体会能力的差别。先秦墨家认为贤者相比百姓有四大优势：1、更有知识和能力；2、更有理性能力；3、更有理智；4、道德操守。圣王教民生产技能，说明贤者比百姓更有知识和能力。墨家核心经典关注名辩；墨家“去六”--「必去喜，去怒，去乐，去悲，去爱，（去恶）」全是去除情绪化和偏好性内容；《尚贤》篇讲到筛选贤者还要注重其品质。这些墨家所关注的贤者内容，说明墨家认为贤者需要在这些方面对普通百姓占据优势。说贤者道德操守要高于普通百姓，也不是对民众的侮辱。是不是真的高，不靠“贤者”之名“以名正实”，而是要靠“以身戴行”去“以实正名”。贤者为官主要是司法官，法官如果没有人们可以看得见的高操守，谁信他能办好案子呢？所以道德水平也是贤者的必须，但墨家不是那种泛道德，也不是道德至上，而是遵守规则至上。其实我们应该承认古代的贵族们通常是以他们的操守和财富在吸引人们向他们学习。墨家说贤者「以身戴行者也」「必信身从事」，其中都包含“先行”之意。但这可不是去革命，而是要先具有道德，先使自己富起来，先遵守法律，先伸出合作之手，使自己成为人们的榜样[ “先行”是墨家非常注重的品质。“先具有道德，先使自己富起来，先遵守法律，使自己成为人们的榜样”，请参考《尚贤》篇。“先伸出合作之手”，请参考《兼爱》篇。]。而且贤者的道德操守优势，显然不被墨家过度信任，否则不会去设计那么多限权措施。

　　现在我们更为关心贤者的理性和理智能力优势。「自贵且智者，为政乎愚且贱者，则治；自愚贱者，为政乎贵且智者，则乱《尚同中》」。这句话不但一点都不“反动”，而且说明墨家非常重视让贤者发挥自己的优势。是的，人们分辨善恶的能力相同，所以有民立法的可能。但用人们聚集在一起喊口号的方式立法显然是不理智的，必然导致情绪化的立法走向民粹。所以需要在法律实践中通过惯例去立法。而对于公法、制度之类的内容，则需要借助贤者的理性能力了。司法和执法同样如此。所以墨家偏向精英主义也是很合理、很理智的。如果制度中真的实现了全民参与的权利，实现了“上下通察”，贤者就不容易被权力俘虏，就能按照民众的意愿担负起责任。