18世纪以降的三波制宪权运动

　　 如果做一个长时段的历史描述，从18世纪以来，世界历史大致经历了三波制宪权运动。[33]

　　 第一波制宪权运动，是在西耶斯（Abbe Emmanuel Sieyes）时代，它所应对的，是中世纪的等级社会结构及其等级会议宪法。由王室法（monarchical law）和习惯法（customary law）构筑的私法体系，以及由法袍贵族垄断的巴黎高等法院，已经丧失了吸纳社会冲突的法律权威。“法律至少应该做到不偏不倚，但法律本身也分明是特权的帮凶。法律看来是为谁制定的？为了特权阶级”。[34]“第三等级”（Tiers état）因此要求成为法兰西民族普遍制宪权的担纲者（一种国民、一种代表、一个共同意志），要求“诉诸国民这个法庭”，打破“贵族化、教士化”的传统法律体系，通过立宪运动，再造法国的共和政体。第一波制宪权运动，实际内含了法国革命和美国革命两大模式。前者更突出普遍制宪权和人民主权代表的“阶级”色彩，后者则更突出“我们人民”（We the People）的清教徒财产伦理。这也构成此后不同国家在面临建国使命时宪法设计的两个范式雏形。

　　 第二波制宪权运动，是在施米特、哈耶克和凯尔森的时代，它所应对的，则是19世纪自由主义的法律危机。20世纪初叶，英帝国治下的世界贸易及其国际均衡体系，形成以“金本位”制为核心的土地、货币、劳动力的加速脱嵌化趋势，经济贫富差距和社会危机加剧，导致传统的私法体系——以英国普通法、法国民法典、德国民法典、美国洛克纳主义（Lochnerism）为代表——“去政治化”功能的弱化，不满的社会政治势力要求改变潘德克顿民法体系的封闭性，要求通过议会政治和各种社会化立法，介入到市民社会的秩序调整。面对这样一个全能国家和社会国家的发展趋势，施米特、哈耶克、凯尔森都试图通过不同方式进行回应。他们的宪法方案虽然不同，但面临的却是相同的宪法危机。第二波制宪权运动的成果最为丰富而多元，其中既有涂尔干和狄骥的法团主义宪法方案，也有施米特与韦伯的权威自由主义方案；既有哈耶克的奥地利学派宪法方案，也有凯尔森的维也纳学派方案；既有列宁的社会主义宪法革命，也有罗斯福的新政宪法变革。[35]这种种宪法模式探索，构成此后不同国家在解决内战和重建问题时的不同宪法路径。

　　 第三波制宪权运动，是在1945年“第二次世界大战”之后，主要由德沃金和罗尔斯完成其系统理论阐释的宪法“整体性”（integrity）方案，或可称之为“全能宪法”或“整全性”的宪法治理模式（total constitution）。[36]它所回应的，是在“第二次世界大战”之后的废墟之上，处理纳粹主义和法西斯主义遗留的实证法正当性难题。“守法主义”（legalism）的“去政治化”悖论，在“大屠杀”恐怖中空前爆发。古典的自然法传统在“第二次世界大战”炮火中伴随传统国际法的式微彻底瓦解。第三波宪法运动，正是希望通过宪法来实现一种“新自然法”（Neo- Natural Law）之治，告别“全能国家”（total state），走向“全能宪法”（total constitution），来克服实证法秩序的正义困境。通过调和自由主义与社会法范式，通过司法审查机制，实现自由与平等的结合，通过宪法的司法化来重新实现法律和平。由此，则形成了美国宪法模式的全球霸权影响力。第三波制宪权运动的成果，主要包括司法中心主义、宪法法院、人权话语、法官治理的普遍崛起。[37]第三波宪法运动的美国化色彩浓厚，这也导致全球宪法模仿美国模式走向趋同，以及反制美国霸权导致趋异同时并存的历史现象。

　　 分析历次制宪权运动，可以发现存在一些共同历史规律：

　　 首先，宪法危机一般出自于经济和社会危机，这往往导致传统的私法秩序与实证法权威的下降，在这期间，法律秩序的独立性和中立性受到挑战，法律秩序的去政治化功能不断弱化，司法体系吸纳社会冲突的能力持续削弱。由此，各种泛政治化的社会要求大量出现，各种要求改变不合时宜的实证法体系和规范化秩序的主张兴起。反映于法律理论，则往往会呈现为公法理论的兴起，挑战以往私法理论的独大局面。

　　 第二，制宪权运动的初始动力，往往来自体制化的精英政治之外，三波制宪权运动，就依次由第三等级、无产阶级和少数派文化群体构成。第一波制宪权运动，其担纲者是此前处于核心精英决策层（教士—贵族）之外的“什么也不是”的第三等级。第二波制宪权运动，其担纲者是当时处于资产阶级代议选举制之外的庞大产业工人。第三波制宪权运动，其担纲者主要则是男性白人成年基督徒之外的以性别、种族、性、肤色等为分界线的亚文化边缘群体。这决定了制宪权运动的初始动力，来源于组织化的法律空间之外，表现为以“社会运动”为特征的自发性法律行动，而不局限于议会政治、行政决策与司法审判的传统法律渠道。

　　 第三，普遍制宪权的代表者和担纲者，其主要的权力展现平台，则大致经历了从18世纪的国民立法代议、20世纪上半叶的行政集权总统到晚近的宪法法官这样一个演变趋势。似乎存在一个从立法中心主义到行政中心主义再到司法中心主义这三权之间依次更替的周期规律。[38]其主要原因则来自于社会分化的加速。如果说，18世纪建国时期的派系之争主要是政治精英内部的党争，那么到20世纪初叶，则已主要演变为人民大众和精英政治之间的冲突，而到了20世纪下半叶，则已不再仅仅是宪法体系内部的冲突，而是政治系统与其他社会系统（特别是经济系统）合理性之间的对抗和冲突。从18世纪的人民主权—社会契约虚构与派系党争之间的“公意”/“众意”悖论，到20世纪初叶伴随公共领域结构转型（哈贝马斯）与福利国家安全网铺设所带来的“自由”/“平等”悖论，再到晚近以来甚嚣尘上的承认政治和身份政治对于“差异”/“尊严”价值的强调，制宪权的表达与担纲者日益分化，由原初整体性的“民族”和“人民”，逐步过渡为碎片化、片段化（Fragmentation）的“阶级”、“阶层”、“团体”乃至“个人”。对于利益/价值的法律整合机制而言，从立法中心到行政中心再到司法中心，实际也正是制宪权主体从18世纪古典的“人民”向晚近的“碎片化”与“片段化”的个人化趋势转移的需要和结果。

　　 最后，宪法运动的产生是回应宪法危机的需要，在三波宪法运动中，不同的解决方案各有成功也各有失败，结果充满不确定性，回应可能失败，甚至破坏原有政体，但如果不积极主动回应，一般都会面临战争、革命、内乱、分裂的后果。建国、重建、新政这三大宪法任务，是对一国政法格局的严峻考验，特别是对后发展中国家而言，这三大宪法任务有可能在某一历史时期呈现同时叠加之现象。这三重叠加之危机烈度与问题丛集，则可能使政治家视宪法政治为不可能之畏途，并坐待民意火山猛烈爆发而自我吞噬之日。