试论法律腐败的道德治理问题探讨

试论法律腐败的道德治理

试论法律腐败的道德治理⁽¹⁾

张　秀

腐败是我们这个时代所面临的重大问题。彼得·艾根曾说：“腐败是我们这个时代的一个主要的弊端。它处处暴露出丑陋的嘴脸，几乎所有重大问题的根源盖出于此，或者说腐败至少阻碍了对这些问题的解决。”⁽²⁾在我国的改革发展中，腐败与公共权力是同生共长的。权力既可以为人民谋利益，也可以朝权力的自我膨胀→权力变异→权力腐败的方向发展。法律腐败正是法律权力的膨胀与变异的集中体现，它的危害性也越来越受到人们的关注。正如培根所说：“一次不公平的法律判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏水流，而不公的判断则是把水源败坏了。”⁽³⁾法律公正可以说是实现人类对美好社会理想最有效、最后的保障，当这最后一道屏障也被腐蚀后，那么人类追求公正的理想就会破灭。如果一个社会没有了法律公正，那么整个社会就没有公正可言了。

一、对法律腐败的基本界定

法律腐败是在实践中出现的权力政治特权化和私有化的现象，其实质是一种反法律倾向的权力腐败。法律腐败通常表现为在法律实践中，法律从业人员滥用权力，通过垄断和把持权力，将法律权力变成自己谋取私利的政治特权和私有权利，并利用这种蜕变的权力为自己或者与自己有关的利害关系人谋取不合法的私利，如：贪赃枉法、贪污受贿、徇情枉法、作风霸道、欺压百姓、敲诈勒索等。腐败的法律必然产生法律的不公，法律的不公必然损害当事人的感情和合法权益，降低当事人和人民群众对法律机关的评价，使当事人和人民群众丧失对法律机关的信任和期望。法律腐败还会危害法律的威严和法制的统一，使整个社会的腐败问题不能得到有效地遏制和根治，使反腐倡廉工作形成空谈。

腐败产生的原因是复杂的。人性的阴暗面是腐败的种子，不健全的社会体制是腐败得以滋生的肥沃土壤。就目前我国的情况而言，主要有四个方面的原因成为法律腐败的动因。

其一，立法不完善。虽然近年来我国立法发展很快，出台和颁布了一系列法律法规，但是至今未能提供一个逻辑严密、条文发达的法律组成体系。有些条文过于原则化，操作性差，使得执法者的自由裁量权扩大，因而导致法律人员随意使用权力、滥用权力，从而形成腐败。廉政法制薄弱，一旦法律人员腐败堕落，由于难以形成真正的有法可依，致使某些法律人员能够逃避法律的追究；法律过程中打击力度不够，腐败带来的利益远远大于坐牢带来的痛苦，从而使某些法律人员抱有侥幸心理而腐化堕落。可以说立法的不完善在一定程度上刺激了法律人员的腐化堕落。

其二，监督制约机制存在缺陷。孟德斯鸠在《论法的精神》中指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”⁽⁴⁾虽然我国建立了很多的监督制约机制，如检察机关的法律监督、人大对法律的监督、群众舆论监督和新闻媒体监督，以及法律机关内部制约机制，然而各种监督制约机制存在缺陷，可能形成法律机关监督不力或不受监督局面。实践证明，权力的自我监督不可能独立于权力之外而存在。如果监督和被监督者之间有着千丝万缕的关系，那么在行使监督职能时，必然会受到权力内部其他因素的干扰和制约，从而使监督力度软化、钝化。

其三，法律地方化、行政化。宪法和诉讼法规定了法院、检察院独立行使审判权、检察权，因为法律独立是法律公正的保障。而当今我国法院、检察院却难以保持其法律独立。法律机关为了正常的运转，很可能对诉讼中的本地企业及人员进行偏袒，从而造成法律不公。著名学者贺卫方说过：“审判权与行政权的一个重要区别就是行政机关可以对行政事务进行积极而主动的干预，而法院则不应该采取主动的方式行事，否则难以保证公正的目的”。法律行政化造成只有上级对下级约束，没有下级对上级约束。这种体制等于给法院上级人物更大权力空间。诉讼中的诉讼参与人只要与审案法官上级挂上钩就可以影响法律活动。

其四，职权主义严重。我国诉讼模式与西方职权主义模式类似。职权主义模式虽然不是产生法律腐败的原因，但却会加重法律腐败。这是因为职权主义对法律人员约束少，法律机关在诉讼中处于主导地位，而当事人相对来说是消极被动的；法律机关权力大，当事人权利小。法律机关与当事人地位不平等，当事人缺乏积极主动性，不能形成其对法律机关有力的监督，反而当事人感到无奈，从而对法律机关产生依赖和迷信。可以说当前的法律腐败与来自当事人及代理人不正当的诉讼活动有极大关系。不正当诉讼活动不仅为法律腐败创造了更多的机会，对法律腐败起着推波助澜的作用，而且又使得制止和消除法律腐败变得更为困难。

近些年来，我国加大了反腐力度，但是法律腐败问题并未受到有效地遏制，相反还呈现出加剧和扩散之势。反腐从来不单纯只是一个政治问题或法律问题，它涉及最基本的伦理的基础性问题。正如汉斯·屈恩在《反腐斗争要求一个伦理规范体系》中所说：“进行反腐败斗争……没有伦理意识作为支撑，就缺乏与腐败作斗争的政治意识。而许多反腐败的法规在实践之中所以不能实施，就是因为缺乏维法意识，是因为那些基本的伦理标准不仅在老百姓中就是在精英中也荡然无存。一个国家进行改革之所以那么困难，是因为缺少伦理基础。没有伦理规范体系，反腐败斗争就毫无希望。”因此，寻找遏制法律腐败的伦理根基是我们成功反腐的一个重要基础。

二、惩治腐败的伦理基础

腐败的危害性是有目共睹的，法律腐败更甚，它损害法律的权威，消解公民对法律的信任，破坏法律秩序，因此，惩治法律腐败成为必然。而从伦理理论来看惩治腐败的原因，主要在于法律腐败会损害法律的道德基础，法律不道德的理由要么是腐败行为本身不正当，要么是腐败行为造成恶果（或者两者都有）。对于前者而言，惩治法律腐败的原因是法律腐败行为具有内在不正当性，而就后者而言，惩治法律腐败的原因是腐败行为会导致不良后果。支持法律腐败行为本身不正当并且独立于行为的目标和结果的理由是道义论（deon-tology）⁽⁵⁾；支持法律腐败带来不良后果的理由是功利主义（utilitarianism）⁽⁶⁾的理由。简言之，功利主义关注的是行为的结果，道义论则注重行为自身的道德价值。

1.功利主义与惩治法律腐败

功利主义把道德归结为功利，把功利理解为趋乐避苦的感性快乐和幸福，在基本结构上表现为抽象经验的苦乐原理、从后果判断行为的效果论与以合理利己主义为基础的“最大多数人的最大幸福”原则的有机统一。根据功利主义的“最大多数人的最大幸福”原则，“最大多数人的最大幸福是正确和错误的衡量标准”。也就是说，如果一个行为是好的，那么该行为的结果要使得最多的行为相关者得到好的结果；如果一个行为是坏的，那么该行为的结果要使得最多的行为相关者得到坏的结果，尤其是损坏和减少功用（功用utility，可以被理解为满足、快乐或者幸福）。从理论主旨上看，功利主义反对导致不良结果的腐败行为。

从功利主义伦理学的角度看，为什么要惩治法律腐败？显而易见的理由是，腐败会造成各种严重的经济后果、社会后果和政治后果，而这些消极的影响反过来会扰乱正常的秩序，混乱的社会秩序又将进一步导致法律腐败行为的发生，如此反复，造成恶性循环。由此，避免法律腐败带来的危害似乎是我们惩治法律腐败的主要原因。

功利主义伦理学最重要的代表人物约翰·穆勒曾在总结腐败行为的危害时讲到，腐败行为导致的危害性后果可以归纳为四个方面：

第一，个人伤害，包括丧失尊严、财产损失、失去自由、失去生命、腐化人格。

第二，家庭伤害，和个人伤害一样可能以如下形式出现：丧失尊严、羞辱、个人或家庭财产损失，以及使家庭生活面临困境。

第三，工作和组织的伤害，主要指公众对腐败的公职人员和机构丧失信任。

第四，社会危害，包括财产损失等。

不过，值得注意的是，功利主义只赋予行动的后果，即行动所导致的某种事态以内在价值，而行动只具有工具价值，没有内在价值。从理论上讲，功利主义者会支持，至少是不反对导致好的结果的法律腐败行为，只要这些法律腐败行为能产生好的结果，它就是正确的和可欲的。如果法律腐败不危害经济发展，并能够为新的经济主体提供进入营利性市场的机会，则其产生的预算赤字、公共服务市场化、泡沫经济及地区发展差距就会被很容易地加以容忍和接受。不难设想，假设立法工作者在制定法律，司法工作者进行法律审判，执法工作者在执行法律的过程中，不分是非、不考察其是否正当，都理直气壮地说“这样做的目的是为了最大多数人的最大幸福”，我们将如何反驳呢？

2.道义论和惩治法律腐败

功利主义伦理学对惩治腐败的道德成因的分析遭遇困境的时候，我们可以考察另一种理论，即道义论。道义论又称义务论，是指以义务和责任作为行动依据，以行为的正当性、应当性作为道德评价标准的伦理学理论。正当优于善（好），道义论为我们提供了一套完全不同于功利主义的腐败判断与评价体系。在道义论看来，能够作为道德评价之根本依据的东西必须是超经验的、非结果性的。一个行为或事件之所以是道德的，不是因为它产生了某种令人愉快的效果，或者是给行为者带来了幸福的享受，而是因为它体现了人类道德的尊严和伦理精神，因而对于道德判断和评价来说，最根本、最重要的不是行为的结果，而是行为者在行为中所表现的对道德法则的尊重和他对伦理道义的承诺，在于他是否出于善良意志从事某种道德的行动。道义论的理论特征表现为行为的道德性质和意义不在于其所达成的目的或者实现的结果，而在于它所具有的正当性。行为的正当性表现为行为主体对道德原则的认同、承诺、践行，并且这种对原则认同和对规范承诺是以行为主体的善良意志为基础的。根据道义论，判断一个行为腐败与否的主要标准就是看该行为是否违背普遍有效的道德原则。

违反道德原则就会构成腐败，如法律工作者违背职责、滥用职权。立法者、司法者、执法者都是占据一定公职的人，他们必须为公民履行特定的职责，一旦公职人员将公共职位当做自己的私有财产，不履行公职权力就会产生法律的腐败问题。惩治腐败作为一种道德判断或者道德评价，道义论为其提供了较为充分的理论支持。

三、法律腐败的道德治理

法律腐败行为通常表现为涉及侵害权利和不履行义务的不道德行为。其中，侵害权利的法律腐败行为包括剥夺不可让渡的权利，以及滥用可以让渡的权利的法律腐败行为。不履行义务的法律腐败行为特指不履行完全义务或者强制义务的不道德行为。法律腐败的道德治理是通过道德建设的方式进行的主体性反腐败行动，它通过优化和提高法律活动主体或法律权力行使者的道德素质来防止法律腐败。要对法律腐败行为进行道德治理就要提高法律从业人员的道德素养，明确权利、义务的界限；加强道德治腐的制度设计，防治“肮脏之手”⁽⁷⁾，寻找制度纰漏；加强法律伦理规范的建设，从本源上治理法律腐败。

1.提高法律从业人员的道德素养

建设一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的法律队伍。法律队伍的建设不仅是在法律院校，更多是在法律运用的过程中如何实现法律工作者的职业道德品质，因为“裁判者的品质在很大程度上决定了裁判的性质，法律者的道德水准昭示着法治的精神与形象”，法官的人格是正义的最终保障。如果一个法官职业道德水准不高，那么其手中的权力很容易变异出背离法律执业要求的非职业化行为。在当今中国，缺少的不是法官、检察官，而是在经济体制转轨各种思潮泛滥时期能抵制各种诱惑恪守职业道德，维护公平与正义甚至不惜献出生命的高素质法律职业群体。

而就目前中国来讲，要提高法律从业人员的道德素养，从源头上控制腐败，首先要严把法律队伍进人关。对法律人员进入从专业、学历、技能培训、职业道德等方面提出要求和标准，并且严格执行。其次，加强思想教育和职业道德教育。认真学习党的“三个代表”重要思想，树立正确的世界观、人生观、价值观，坚持全心全意为人民服务的宗旨，自觉抵制不正之风和腐败现象的影响，在思想上筑起一道牢固的思想道德防线。第三，要探索和推广法律机关的基层改革。如实行领导责任制，领导不仅要严格要求自己，还要管好下属，下属出现问题，领导承担连带责任。实行竞争上岗、岗位轮换、末位淘汰等制度，充分调动法律人员的积极性，确保公正执法。

2.加强道德治腐的制度设计

中共十六大提出“社会主义法律制度必须保障在全社会实现公平和正义”的法律体制改革的目标和方向。推进法律体制改革，有助于实现法律公正，遏制法律腐败。法律机关要做到公正和严格执法，必须改革法律机关的工作机制，脱离地方的控制，打破现有的法律管辖区与行政区相重合的组织体系，实行垂直领导的组织体系；改革法律机关现行人、财、物管理制度，实现法律预算和编制独立。改革法律机关的机构设置、职权划分和管理制度等。

建立完善的监督制约机制，使之形成一股合力。将人大监督纳入正规轨道，制定一部比较完善的法律加以规范和保障。检察机关的监督要科学，改变其现有的机构性质，使其成为行政机构的一部分，按照行政权对法律权的监督方式去监督；成立专门的机构例如廉政公署类机构取代其一部分职能，防止出现自己监督自己的情形。法律工作要增强透明度，实行阳光操作，反对“暗箱操作”，将警务、检务、审判置于人民的监督之下；充分发挥新闻舆论监督作用等等。

建立完备的法律体系，加强廉政立法，不让法律败类有可乘之机；强化打击法律腐败的力度，使腐败变成“高风险”、“难收益”甚至“无收益”的行为。

3.加强法律伦理规范的建设

法律与道德都是调节人们行为的规范系统的。作为两种在社会中同时起作用的规范现象，法律与道德在形式和内容上具有一定程度的共同性，同时，又存在着明显的差异。法律伦理规范渗透在法律的理论制定与实际实施的全过程中，法律的制定者（指一个国家或社会的统治阶级的立法代表）和法律的实施者（包括警察、检察官、法官、律师等）在具体的立法和司法过程中的行为选择和行为指向。现代法治社会要求法律伦理规范应包括以下几方面的内容：其一，法律人员应依据宪法和法律，保持高尚品格，超然独立、公正笃实执行职务、实施法律，不受及不为任何法外因素干涉，维护法律信誉。其二，法律人员不得从事足以影响独立法律或与法律尊严、法律伦理不相容的事务或活动。其三，法律人员应精研法律，沟通彼此的法律见解，提高法律品质，维护法律公正。

法律规范的直接功效在于对人们的可见的外在行为进行约束，它关注的重点在行为本身和行为后果，而不是其内在的动机。即使有好的动机或非犯罪的动机，只要造成犯罪的后果，就要依法惩处，只是在犯罪的定性及量刑上有所区别，法律上所说的过失犯罪便是一例。而道德规范则是通过影响人们的观念意识来影响人们的外在行为，它着眼于行为的全过程，而首先是关注于人们行为的动机，因为动机往往决定了行为的性质，根据动机就可以判断行为的善恶。法律伦理的规范是要将这种规范有效性结合起来，既能调节人们的行为，也能具有严格的约束性。法律的从业人员既有法律的制定者，也有法律的执行者，更有维护法律公正的司法工作者，因此，对法律从业人员进行法律伦理的规范建设是非常必要的，也是非常必需的，这是维护法律公正和法律秩序的重要保障。

【注释】

(1)本论文由“2009年上海高校选拔培养优秀青年教师科研专项基金”（hzf09024）资助。

(2)［德］彼得·艾根著，吴勉等译：《全球反腐网——世界反贿赂斗争》，四川出版集团天地出版社2006年版，第1页。

(3)［英］培根著，何新译：《培根随笔选》，上海人民出版社2010年版，第85页。

(4)［法］孟德斯鸠著，严复译：《论法的精神》，上海三联书店2009年版，第156页。

(5)道义论的主要代表人物是德国哲学家康德，康德的伦理思想主要见于他的《道德形而上学原理》和《实践理性批判》。

(6)功利主义的主要代表人物是英国哲学家约翰·穆勒，他的代表作是《功利主义》和《论自由》。

(7)Richard Matthews，Dirty Hands，Cosmopolitan Value and State Evil：Ref lections on Tor-ture.Animus 11（2006）.