正确理解“立法从实际出发”的指导原则

正确理解“立法从实际出发”的指导原则
——立法问题系列研究之二^[1][2]

“立法从实际出发”是我国制定法律的一项重要指导原则，也是立法工作一条行之有效的经验。近10多年来，我国立法工作取得了重大进展，制定了一批适合我国国情、具有中国特色的社会主义法律，是同遵循这一原则分不开的。但是，在实践中，有的同志对这一原则往往作狭隘的肤浅的理解，给立法工作带来了一些不利影响。在加快改革扩大开放的形势下，要使立法工作更好地为社会主义现代化建设和改革开放服务，就有必要对立法从实际出发的原则作出正确的阐述，并剔除某些错误的理解。

立法从实际出发原则中所讲的实际，不是静态的，而是动态的。不是简单地指现实存在，而是既包括现实的实际，也包括历史的实际，重要的是从历史和现实的矛盾运动中寻找事物发展的客观规律。我认为，下述几点对该原则的理解是不恰当的，应加以澄清。

其一，把“立法从实际出发”简单地等同于从现实出发，把法律看成是现实的写照和确认，只有现实能做到的东西才能立法，否则，就指责立法“超前”，不符合实际而反对立法。

应当说，主张立法必须从现实出发并没有错，法律的一个重要任务就是把某些现实的社会关系规范化、制度化，使社会有良好的秩序和稳定性。但法律的功能不仅限于确认现实、保存现实社会的秩序和稳定。法律还有超前性，具有指导现实发展、变革社会的功能。这点被古今中外社会发展史和法制发展史所证明。中国古代史上有名的几次社会变革，如商鞅变法，王安石变法，包括清末变法等无不以制定、修改大量的法律开始。正是由于这些变革以立法为标志，所以给这些社会改革赋以“变法”之名。在西方，近代资本主义的发展，除经济这一根本原因外，还有三个重要杠杆:文艺复兴、宗教改革和恢复罗马法运动。中世纪后期罗马法的复兴，促进了资本主义经济的发展。资产阶级革命后又在“制定民法典中把古代罗马法——它差不多完满地表现了马克思称为商品生产的那个经济发展阶段的法律关系——巧妙地运用于现代的资本主义条件。以罗马法为中心内容的大量的商品经济法律的制定，有力地推动了现代资本主义的发展。任何社会、任何国家的法律都具有超前性，有指导现实社会发展和变革社会的作用。若法律没有这一功能，它就会成为一条僵死的绳索，束缚社会、窒息社会。正是因为它有这一功能，才使法律对人类文明社会具有如此永恒的魅力。

我国现行法律也是如此，大量的法律是指导社会发展的。譬如我国制定宪法时，宪法所要建立的一套民主制度已经完全成为现实了吗?宪法与其说是对民主的确认，不如说它是民主的目标。任何国家制宪时确定的民主制度，都不能说是当时现实的写照，而是把这个社会人们对民主的共识和理想确定下来，从而指导人们不断地为实现这种民主目标而奋斗。各国宪法与现实都是有距离的，只不过是距离的长短而已。宪法本身的特点就是纲领性和指导性的。彭真同志在谈到我国1982年宪法时指出，宪法“第一要着重现实，第二要面向未来，”说明宪法是超前的。又譬如，我国《婚姻法》早在1950年就制定了，当时所确立的原则是恋爱自由、婚姻自由、男女平等。显然，这些原则在当时远不是现实，而是一种新社会的理想。即使在这个法律实施40多年后的今天，这些原则也不能说完全实现了。但我们能因此而指责当初这个法律的制定是不符合实际的吗?

其二，把“立法从实际出发”看成只是从经验出发，没有成熟可靠的经验不能立法。法律教科书上还说，法律是党的政策的法律化、规范化、定型化，好像法律只能先有政策，并经过实践检验后才能立法。诚然，为了稳妥，强调立法应该在实践中探索，把成功的经验、政策上升为法律。但是，如果立法都等自己探索总结经验后再进行，就必定不能适应现实生活对立法的需要，更不能适应社会改革对立法的需要。主张“经验立法”的指导思想，是我国立法严重滞后，远远落后于改革开放形势的重要原因。在这种指导思想下，立法缺乏长远计划，头痛医头，脚痛医脚，哪个部门的立法积极性高，哪个法律就先制定出来，哪个法律难度大，即使现实迫切需要，也被长期搁置起来。法律不是积极指导、规范社会，而只是充当经验的尾巴，作为注释政策和补救政策失误的工具。

法律需要从实践经验和政策出发，但不能局限于从实践经验和政策出发。尤其是变革时代的立法是不能单靠以经验政策为基础的。这在古今中外不乏其例。1921年列宁为实行新经济政策而颁布大量的法令。日本明治维新后大量借鉴、移植以德国为主的西方国家法律。在19世纪70、80年代短短的20年内，日本颁布了一系列的法律，使国家的基本法律都得到制定，并通过立法完成了经济、政治和社会制度的全面改革。在20世纪30年代，美国罗斯福总统为摆脱经济危机，振兴美国经济，进行了大量的新政立法，在短短的3个月内向国会提出了70多个法案，成功地推动了美国经济的发展。这些立法变革运动都不可能是经验立法的结果。我国现实也有这方面的实践。1979年制定《中外合资经营企业法》时，就没有这方面的经验，它根据客观需要制定后，有力地推动了改革开放的发展。遗憾的是，10多年来，靠经验立法的观点严重影响立法的进展，使法律不能发挥改革推动社会的作用。

其三，把“立法从实际出发”理解为从现在的、自己的实践出发，而不善于学习、借鉴古代的和国外的各种经验。这样使立法的速度和立法的内容都受到限制。立法是对社会客观规律的总结和反映。在人类社会中，许多经济运行规律、社会生活规律和人们的行为规律，都有共同之处。所以，立法必须善于借鉴古今中外一切有益的经验。以适应客观实际的需要，这也是从实际出发。

彭真同志指出，我们立法时，不论外国的法律、法理，还是中国历史上的法律、法理，都要研究。对我们有用的好的东西要吸取，各种意见都可以“百家争鸣”。立法不能割断历史对外国的经验，不管是社会主义国家的，还是资本主义国家的，不管是英美法系，还是大陆法系，以及我国历史的经验，都要参考借鉴。万里同志也指出，为了加快立法步伐，外国以及我国香港地区一些有关商品经济发展的成熟法律，我们可以移植、借鉴，不必事事从头搞起。^[3]我国历史留下了丰富的法律遗产，包括各种法律制度、法律思想和法律文献，有的对现行立法有重要的参考价值。如古代刑法和行政法的有关制度，有关廉政、任官、治官、考试等一套制度，对我们的立法都有重要的参考、借鉴作用。西方近代立法有数百年历史，在调整社会关系、解决经济问题和国家管理问题等方面积累了丰富的经验，制定了一些有效的法律制度，其中有不少值得借鉴的地方。

现在的问题是，实践中学习借鉴时带有很多的框框，不敢大胆学习、借鉴、移植古代和国外的法律，往往把借鉴仅限于一种参考资料的性质。要使立法适应改革开放形势的需要，就要进一步解放思想，正确理解从实际出发、从国情出发的原则，大胆学习、借鉴、移植外国法律。即使不成功，走些弯路也没有关系。日本在明治维新后能在很短的时间内把法制建立起来，并通过立法完成对社会的全面改革，其经验就是直接仿效、移植法律。尽管日本在这个过程中也走过弯路，但还是迅速完成了这个过程。在明治维新初期，日本制定民法、商法等法律时，曾直接以法国有关法典为蓝本，有的还直接照搬照抄。由于日本情况与法国有很大的不同，移植的法律不能完全适合日本，因而法律制定不久就酝酿修改法律或宣布延期实施。在制定明治宪法后，日本转向移植德国法律，把各种法典按德国法典模式修订，结果移植获得成功，使日本在短期内完成了法制和社会的重建。当然我国与资本主义国家有着根本的不同。但是，人类社会生活、经济运行规律，人的行为方式，人与自然关系的许多方面，有着不以人的意志为转移的共同之处。更何况，现代社会经济和信息的共享性增大，我国改革开放要投入到一个共同的国际经济市场中去，不学习、借鉴和移植某些国际的共同规则，不吸收某些先进的法律文化，就将无法参与经济的共同竞争。

在立法实践中，根据法律性质不同，可采取不同的借鉴方式:(1)有关国际公法、国际私法和国际经济法的普遍原则和内容，可越来越多地通过批准加入有关国际公约或在立法中直接吸收而成为国内法。(2)有关民事和经济方面的法律，如有关财产、契约、债务、继承、收养等民事法律；有关商标、专利、版权等知识产权保护的法律；有关公司、破产、防止不正当竞争等经济运行的法律；有关外国投资的登记、管理、税收等外资保护性法律；有关银行、股票、债券等金融方面的法律；有关产品质量、产品责任等消费者权益保护的法律；有关计划、价格、市场、税收等宏观经济调控方面的法律；有关资源的利用、开采、管理和环境保护方面的法律，等等，都可以大胆地学习、借鉴、移植历史的和外国的经验和法律，而不必等待自己的实践，摸索经验后再行立法。否则，让实践先行，迟迟不予立法，会引起长时间的混乱。即使待总结经验后立法，也往往残缺不全，行为短视。这是靠自己的经验立法，而不是站在总结社会普遍规律的高度上进行立法所造成的必然缺陷。(3)政治方面的法律，也可以在认真研究其原理和精神的基础上，吸收有益的东西。有些政治方面的法律，如公务员管理制度、廉政建设等方面的法律，也有许多可供直接借鉴的地方。

最后，立法从实际出发就是要从客观需要出发，经济关系对立法提出了客观要求，及时立法就是从实际出发。相反，对这种现实生活的客观要求置若罔闻，迟迟不予立法，就不是从实际出发。从实际出发最根本的就是从客观规律出发。马克思认为法律是一种客观规律的表现。客观规律就是最大的实际。这些规律包括人与自然关系的一般规律，经济运行的一般规律，人们行为方式的一般规律，社会生活的一般规律等。由于规律是带普遍性、一般性的东西，它需要站在时代的高度和历史的高度，研究立法事物的规律和利益关系，而不必拘泥于一时一地的现实和实践，也不必事事要靠自己的实践经验才能立法。

【注释】

[1]1992年中共中央提出建立社会主义市场经济体制的目标。时任委员长万里多次提出要加快立法，以适应市场经济改革的需要，他提出大力借鉴、移植外国立法经验的问题。八届全国人民代表大会乔石委员长提出建立社会主义市场经济法律体系，必须改变长期以来经验主义的立法观念。我接到研究室领导交待的任务，给领导起草一个讲话稿，对立法工作提出点新思路，改变当前立法严重滞后的状况，使立法能指导、推动改革。但当时前经验主义立法，即法律是实践经验的总结和是政策的法律化的观念非常深。要使法律起指导推动改革的作用，必须打破经验主义的立法观念。本文就是在起草那个讲话中所作的理论思考和论证。乔石在八届全国人大常委会第二次会议上提出法律有引导改革的作用，这与过去法律保障、规范改革的提法有很大的不同。乔石《关于社会主义市场经济立法的问题》，参见刘政、于友民等主编:《人民代表大会工作全书》，中国法制出版社1999年版，第1048页。

[2]原载《全国人大常委会办公厅研究室材料》［1992］第7号，后发表于《中国法学》1993年第1期。

[3]参见刘政、于友民等主编:《人民代表大会工作全书》，中国法制出版社1999年版，第1048页。