为了更好的总结经验，地方人大立法研究是必要的

地方人大立法研究^[1]

地方人民代表大会的立法权是1979年开始行使，10多年来，取得了显著成就，地方立法制度在探索中逐步完善，立法经验在实践中不断丰富，制定了大量的地方性法规，有力地促进了地方的经济、文化和公共事业建设。为了更好地总结经验，进一步加强地方人民代表大会立法工作，对地方人大立法研究是必要的。

一、地方人大立法的作用

地方人大立法除有国家立法的一般作用外，还有它在国家建设中的特殊作用。

第一，保证国家法律在本行政区域内的贯彻实施。地方各级人民代表大会的首要职责是保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行。在我国，地域广阔，民族众多，各地政治、经济、文化发展很不平衡。国家的法律有很多难以一竿子插到底，有些法律需要规定得比较原则、灵活，使之适应各种复杂的实际情况。但是，原则、灵活又不便于法律的具体贯彻落实，因而要靠各地根据自己的具体情况和实际需要作些详细的规定，使之便于具体执行。地方性法规的一个很重要特点，就是执行性。如保障法律实施的具体规定，为实施法律的配套措施，以及为贯彻落实法律而制定的法律实施细则等类的法规，都有很强的对国家法律的执行性质，使国家法律得到实施。

第二，保证地方政权机关依法自主地管理行政区域内经济、文化和社会事务。根据宪法、地方人大和地方政府组织法规定，地方各级人大有权讨论决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、民政、民族工作的重大事项。地方国家机关要独立行使好这一权力，就必须注意:一要依法。政府的管理活动要依照法定的职权和法定的程序进行。二要从本地客观情况和实际需要出发，要在中央统一领导下独立自主地管理本地区经济、文化和社会事务，只有通过大量的立法，依法管理，才能管好。各地根据自己的具体情况和实际需要通过立法解决本地区的经济、文化、社会问题，就能有效地促进地方经济、文化建设事业的发展。

第三，促进法制的完善，加强国家民主法制建设。10多年来，拥有地方立法权的地方国家权力机关在加强地方政权建设，健全人民代表大会制度，完善国家法制方面，制定了许多法规。如地方人大普遍制定了选举实施细则，为行使监督权、任免权的有关条例，人大及其常委会的议事规则，代表联系办法，乡镇人大工作的法规等。这些方面，国家有法律，但不完善。法制需要统一，但又不可能完全一致，所以，需要地方立法对国家法律起着拾遗补阙的作用。

二、地方性法规与行政规章

划清地方人大立法的权力范围，是地方人大正确、合法地行使立法权的前提。地方性法规与国务院部门规章的界限，以及地方性法规与本级政府规章的界限，是地方立法的两个重要界限。

(一)地方性法规与部门规章

部门规章是指国务院各部委制定的具有一定法律效力的规范性文件。部门规章的特点是:

1.部门行业性。部门规章是政府部委基于其行政管理职能，对本部门或行业进行行政管理或技术管理的行为规范，一般适用于本部门或本行业。

2.专业技术性。多数部门规章专业技术性很强。如《商业国家级企业审定工作细则》，《建筑工程安装合同条例》，《城市区域环境噪声标准》，《船舶装载危险物管理规则》，《微波辐射卫生标准》，《银行结算办法》等。

3.实施执行性。国务院各部门是法律法规具体执行机构，为保证法律、行政法规的执行，需要制定部门的实施办法和细则。例如，为实施《婚姻法》，民政部制定了《婚姻登记办法》；为实施《外国企业所得税法》，财政部颁布了《外国所得税法实施细则》。

如何区分地方立法与部门规章的界限，这要根据中央与地方权力划分原则和有关地方国家机关的职权和部门职权的法律规定判定。

(1)地方立法是基于宪法、法律赋予地方政府依法自主地管理地方事务的权力，行为规范具有相当的广泛性，并有创造性。宪法规定地方立法的原则是“不得同宪法、法律、行政法规相抵触，因而它有自主立法的广阔领域。有一些领域，国家法律没有规定时，地方性法规可以创制，作出一些权利义务的新规定。部门规章是基于各部委部门行业管理职权作出的行为规范，它的制定必须根据法律、行政法规和有关决定和命令。它带有很强的从属性、管理性、专业性和技术性，一般不能创制和作出新的权利义务规定。所以，在很多领域，地方性法规与部门规章没有交叉，界限是清楚的。如有关加强民主法制建设，加强人大制度建设的规定；有关维护社会治安、保障公民权利的规定，都可制定地方性法规，而不宜用部门规章来解决。

(2)地方性法规与部门规章界限不清主要是涉及地方和部门利害关系的领域，土地、矿山、交通、森林、河道管理体制上条块之间矛盾冲突的地方。例如，对铁路、森林、土地，有关部门和地方人大都可以根据法律制定自己的管理措施和细则。那么，在这方面，部门规章和地方性法规的分工是，部门规章应侧重规定那些实施法律的具体标准和统一规格。地方性法规侧重根据本地具体情况，落实法律和解决问题的具体措施。

(3)地方性法规与部门规章在法律效力上，不存在谁大谁小的问题，它们各自在不同方面发挥作用。但要注意，制定部门规章需充分尊重地方的自主权，不要把地方的权力揽到部门手中。同时，由于部门具有宏观、全局性和专业技术性，地方立法应尊重部门规章，并要注意与之衔接。

(二)地方性法规与本级政府规章

实践中，地方政府以规章来代替法规现象是普遍存在的。甚至对地方一些重要问题，不由人民代表大会来制定法规，而由政府自行制定规章，由此而影响了民意的实现和这些规定的实施效果，为了区分地方性法规与本级政府规章，必先了解政府规章的内容和结构。

我们平常所说的政府规章，内容包括两个主要方面，一是行政措施，二是行政规章。行政措施是地方各级人民政府为执行本级人大及其常委会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令而采取的具体办法和手段，它一般的称谓有:指示、命令、指令、决议、决定、通知、通告、布告等。它是行政机关实现行政管理目标最重要的指挥手段，充分反映行政机关管理的特点。它是行政机关或行政首长依法行使职权，针对特定事项或特定对象而作出的，适应行政机关处理、解决那些具体和经常变化的事情，具有即时性、灵活性和可变性。行政措施还用来确定地区性和阶段性的方针政策。如为扩大改革开放，给外商投资、发展第三产业、发展私营和个体经济的优惠政策，为搞活国营企业，扩大企业自主权的政策措施等。为实现某项法律、政策和工作目标而规定的具体办法，如政府为清除三角债对企业和银行采取一些办法，为防止集团消费而采取的控购措施等。上述方面的措施，如果形成长期稳定的调节手段，也可以制定为法规。如果只适用于特定的对象，或只作暂时采用的方式手段，就由政府制定行政措施。

行政规章是根据地方人大和地方政府组织法的规定，由省、自治区、直辖市以及省会市和国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和行政法规制定。它是行政机关为行使管理本行政区域内的经济、文化建设事业，领导所属各部门和下级人民政府工作而制定的各种规章制度。一般称为规定、办法、规则、章程、实施细则等。政府基于行政管理职权而发布规章的范围是非常广泛的，它包括经济、教育、文化、体育、卫生事业、城乡建设和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监督审计、计划生育、人口管理、行政机关工作人员和有关专业人员的管理、保障和纪律等。行政规章与行政措施的区别在于:前者侧重于根据法律或法规制定，针对某一类行政事务作的专门规定，是一种抽象行政行为，它调整的社会关系具有长期性和稳定性，成为一种制度。后者主要是解决特定问题或某一阶段性问题的具体措施和办法，调整的社会关系比较单一、特定和具体。

从上可见，行政措施与地方性法规的区别比较明显。行政规章与地方性法规的界限比较模糊，从理论上说，两者的不同在于:法规调整本行政区域普遍、稳定的社会关系，规章调整行政管理活动中较长期稳定的关系，应具有较强的专门性和技术性的关系；法规的制定以不与宪法、法律、行政法规相抵触为前提，而依本地的实际情况自主决定。规章只能依法律、法规及依行政管理职权而制定，主要是实施细则或办法，不能创制，确立新的社会关系，在规定处理手段上，不能超出法律法规规定的宽严限度。

从法律上说，地方性法规与行政规章的界限应是清楚的，地方人大和地方政府组织法明确规定，县级以上地方各级人大常委会的职权是:讨论、决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、民政、民族工作的重大事项。而明确规定县以上地方各级人民政府的职权是，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业和财政、民政、民族等工作。这些规定表明:第一，政治性的事务，可由地方性法规作出规定，而不便由行政规章作出规定。第二，区域性的重大事项，都应由地方性法规作出规定，而不能由行政规章去规定。因法律明确规定，本行政区域内的重大事项是由地方人大及其常委会“讨论、决定”。行政机关的职责只是对地方事务实行“管理”。管理当然要依法进行，这包括要依国家的法律和本级人大及其常委会制定的法规。

我们反对以行政规章取代法规是因为地方重大事项通过法律决定，能发扬民主，反映人民的意志和利益；解决这些事项能有一种长期稳定的制度；并使这些制度获得国家司法手段的保障。地方性法规可以作为法院审判“依据”，行政规章只能作为法院审判“参照”，行政规章靠行政手段保证实施。

三、地方立法工作的指导原则

国家立法有些一般的指导原则，这些原则是地方立法必须遵守的。诸如，以宪法为依据，体现民主精神，从实际出发、保证法制的统一协调等。但是，地方立法有它的特性，因而，也有它立法的特殊原则。根据地方人大和地方政府组织法规定，地方人大根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规。依此精神，地方立法工作的指导原则有两条:一是不得同宪法、法律、行政法规相抵触；二是从本地的具体情况和实际需要出发。

(一)不抵触原则

不得同宪法、法律、行政法规相抵触，是制定地方性法规总的指导原则，也是一个前提。赋予地方人大立法权是为充分发挥地方的积极性、主动性，根据本地的具体情况和实际需要制定法规，解决具体问题。但是，如果各地自以为是，违反国家法律去制定法规，就会破坏宪法的权威和法制的统一，损害全局利益和人民的根本利益。

什么是“不抵触”原则是一个颇有争议的回题，而这个问题直接关系到地方人大的立法范围。在实践中，对不抵触原则有以下两种片面的理解或做法:一是“一致论”，就是认为“不抵触”就是与国家法律保持一致。凡是国家法律有规定的，地方立法才能规定，凡国家法律没有规定的，地方立法就不能规定。这一认识的后果是窒息了地方立法的积极性、主动性和创造性。立法时照搬国家的法律，上下一般粗，起不到地方立法的作用。二是“自主论”，即认为“不抵触”就是只要不违反法律所明文禁止的东西，地方立法都可以自主地作出规定。一般来说，这种观点是对的。但在我国当前法制不很健全的情况下，许多方面国家法律没有明文规定。如果说，国家法律没有明确禁止的地方都可以做的话，就有悖于宪法确立的民主集中制原则。这一制度决定，有些权力是由中央统辖的，不是地方可以随便行使的。

对不抵触原则的正确理解是，所谓“抵触”是指地方立法机关在制定法规时违反宪法、法律和行政法规的条文和原则精神，或者超越地方人大及其常委会的职权范围和立法程序作出不适当的规定。具体说，以下情况被认为是“抵触”:(1)违反。如果国家的法律明确或暗含可以或应当为某种行为，地方性法规禁止该行为。或者如果国家的法律禁止某种行为、地方性立法规定许可甚至鼓励某种行为。超越国家法律已对某事作出明确规定，地方立法超出法律规定的范围，作出不一致的规定，或者在法律以外设定新的权利义务，或限制其权利、或减免其义务，或者在法律规定的条款中，增减其处罚种类或处罚幅度。(2)违背法定职权。在许多社会关系领域，国家法律还没有规定，地方进行立法是否存在相抵触问题，不能笼统地说，而要依情况而论。如果立法事项不属于本级人大职权范围内的事，或立法事项属于国家职权范围内的事，就构成与法律相抵触。有的地方在立法中将不属于刑事犯罪的行为列入要追究刑事责任的范围，甚至有的自行规定罪名和刑罚。

(二)从实际出发的原则

从实际出发就是地方立法要从本地的具体情况和实际需要出发。只有从实际出发，才能使国家的法律适应各地的复杂情况，使各地方性法规在解决本地区经济、文化和公共事务方面发挥作用，才能充分发挥地方权力机关在管理地方事务方面的主动性、积极性和创造性。

什么是本地的具体情况和实际需要?具体情况就是各地的客观情况，包括各地的经济、文化和物质环境等诸种因素。这些因素就是区别城市与农村、沿海开放地区与内地，汉族与少数民族地区不同的情况和特点。经济因素主要是指生产力发展水平及其决定下的生产关系，地方立法的差别主要是由这方面决定的。文化因素是指不同地区的文化发达水平、文化传统、风俗民情、人口素质、宗教影响等。

实际需要就是现实生活对立法提出的客观需求，它产生社会不断发展变化的实际，社会发展出现新的情况和新的问题要求立法加以解决。实际需要又很大程度上取决于各地的具体情况，具体情况不同，决定立法的客观需要不同。例如，在城市，现代化的交通、市政建设、居民管理等，就需要一套现代化的城市管理法律制度。而农村的具体情况，需要的是农业联产承包、水土保持、土地管理等方面的法规。沿海开放发达地区与内地落后地区具体情况也不同。沿海发达地区需要经济技术开发、三资企业管理及其职工保护方面的法律；有的内地边远落后地区，由于环境所限和文化落后，近亲繁殖，需要制定禁止痴呆人口生育方面的法规。

在立法实践中，掌握好从实际出发的原则并不是件容易的事。贯彻这一原则要注意防止以下倾向:

1.立法过于原则纲领。立法不是从实际出发，而是从“法律”出发，立法停留在一般性的原则规定上，在制定法律实施细则时，照搬照抄法律条文或其他地方的法规，使制定法规由于过于原则，难以操作，实施不了，就是不符合本地情况，或客观条件不成熟，或有些制度不配套，难以实施。

2.强调地方情况特殊，随意突破法律或超越职权范围作出规定。突出表现是地方立法借口从实际出发，搞地方保护主义，随意减免税收，降低产品质量标准，下放土地审批权限，放松森林采伐限制，滥施罚款，甚至保护愚昧落后、不合时宜的东西。

3.把从实际出发片面理解为从经验出发，事事待自己去摸索总结经验，法规要等经验成熟才能制定，这样法律就只能跟在实践和经验的后面。法律需要总结经验，把成熟的经验上升为法律，也需要考虑现实的可行性。立法不能拘泥于经验和实现。应站在历史和未来的高度，总结事物的规律，法律是客观规律的反映，而不仅仅是经验的反映。

坚持立法从实际出发的原则，指在充分发挥地方立法的主动性和创造性，在改革开放的形势下，使地方立法适应经济建设的需要，必须灵活运用从实际出发的原则。而这一原则同“不抵触”原则相结合起来才能适用。这两个原则密切相关，相互制约。不抵触原则给地方立法设定范围，不能放任，只有明确地方立法范围，才能主动地根据当地的情况和实际需要制定法规，否则极易造成违法越权。在遵守不抵触原则的前提下，深入研究本地的实际情况和事物的规律，才能制定出符合实际的法规。

【注释】

[1]原载《燧石》1994年第5期。