论全国人大及其常委会的立法程序

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【摘要】：全国人大常委会法定每两个月举行一次会议，习惯做法是每次会议的会期为一周至半个月左右。全国人大常委会由全国人大在代表中选举产生。《宪法》第58条规定，全国人大及其常委会行使国家的立法权。但是，它并不意味着只有全国人大及其常委会才能立法。

论全国人大及其常委会的立法程序^[1]

20多年来，中国经济体制改革取得了巨大的成就，民主法制不断进步，都得益于立法为此提供了条件和保障。中国的立法是从1979年重新开始的。1949年中华人民共和国成立后就开始了立法工作。但是，由于“文化大革命”不仅破坏了法制，而且国家立法机关——全国人民代表大会(简称全国人大)也几乎被废，“文化大革命”10年根本不存在立法活动。而“文化大革命”前制定的本来就不多的法律，经过50、60年代一系列的社会、政治、经济革命，绝大部分都已过时而不能用。1978年底，中国共产党的十一届三中全会结束了“文化大革命”，确定以经济建设为中心，发展社会主义民主，健全社会主义法制的方针，开始了一个新的历史时期，法制得以全面恢复重建。为了加强民主法制，对人民代表大会进行了一些改革，特别是强化了全国人民代表大会设立常务委员会(简称全国人大常委会)和地方人大的立法能力。^[2]中国大陆现行的法制是这20多年在几乎从无到有的基础上发展起来的。1979年7月1日，全国人大常委会制定了“文化大革命”后的第一批法律，从此，立法开始走上迅速发展之路。立法程序在这个过程中通过对实践经验的总结逐步得以完善。2000年全国人大制定《立法法》，是对过去20年立法经验的总结，从而为立法提供了一套稳定的系统规则。

中国的最高立法机关是全国人民代表大会和它的常委会。由于全国人民代表大会是个近三千人由兼职代表组成的大会，会期很短，通常每年举行一次会议，每次会议一般在10天到20天左右。所以，这个代表大会要发挥作用，特别是要进行像立法这样复杂的工作，没有一个常设性的能经常开会的机构是不行的。因此，全国人大常委会作为全国人大闭会期间的常设机关行使职权。全国人大常委会法定每两个月举行一次会议，习惯做法是每次会议的会期为一周至半个月左右。全国人大由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成。全国人大常委会由全国人大在代表中选举产生。^[3]

全国人大与全国人大常委会的权力相比较，全国人大的权力更基本，如行使修宪权，选举和决定任命国家机关领导人，审查批准国民经济和社会发展计划以及国家预算等。^[4]全国人大常委会的权力更侧重于监督，如行使监督宪法，解释宪法和法律，监督国务院、中央军委、最高法院和最高检察院的工作，撤销与宪法，法律相抵触的行政法规、地方性法规和决议，在全国人大闭会期间，决定计划和预算的部分调整，根据总理提名决定部长等的人选。^[5]

毫无疑问，立法是全国人大和全国人大常委会最重要的职权，只是两者在立法权限范围上有所不同。由于全国人大的会期短、人数多、每次会议的议程多，不可能有充分的时间审议法律议案，所以出现近些年来全国人大审议法律议案越来越少的情况。由此看来，全国人大似乎更像一个国民大会，而全国人大常委会越来越像一个专门的立法院，主要的工作是从事立法。

一、立法权限

(一)立法体制

要了解全国人大及其常委会的立法权限，需要先了解它的立法体制。《宪法》第58条规定，全国人大及其常委会行使国家的立法权。但是，它并不意味着只有全国人大及其常委会才能立法。中国的立法体制是一个一元化、多层次的立法体制。除全国人大及其常委会有权制定法律外，^[6]国务院可以制定行政法规；省、直辖市的人民代表大会和它的常委会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，根据本地区的具体情况和实际需要，可以制定地方性法规，但要报全国人大常委会备案；民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，自治区的自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效，自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案；^[7]省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市^[8]的人民代表大会，根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省级地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会批准后施行，并报全国人大常委会和国务院备案。^[9]

在这个立法体制中，全国人大及其常委会的立法是核心，行政法规和地方性法规或是为了实施法律而制定，或是为自主事务而立法，但都不得与法律相抵触。

(二)全国人大及其常委会的立法权限

《宪法》有关条款^[10]和《立法法》第7条规定，全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律。在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以在不得同该法律的基本原则相抵触的情况下，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改。

全国人大作为一个具有更广泛民意的机关，它的地位、权力都高于常委会。所以一些重要的、基本的法律应由全国人大制定，而不应由它的常委会来制定。但是，《立法法》没有对全国人大制定的“基本法律”和全国人大常委会制定的“其他法律”作出明确区分。

实践中，哪些法律草案提交全国人大审议通过，哪些法律草案提交全国人大常委会审议通过，程序上由委员长会议决定，目前还缺乏具体明确的判断标准。当然，在目前这种体制下，常委会与代表大会模糊的立法权限并不会引起麻烦。因为代表大会与常委会并没有代表什么不同的利益，背后也没有不同的政党和压力集团要求加以区分，全国人大和它的常委会是一体的，常委会实际上支配着代表大会的立法。^[11]

《立法法》第8条对全国人大及其常委会与国务院和地方人大的立法权作了一个划分。它采取排除性列举方法进行保留，规定下列事项只能由全国人大或常委会制定法律，地方不能立法:

1.国家主权的事项。具体是指有关领土、国籍。出入境管理、国防、外交方面的法律，由中央专属立法，不得由地方行使立法权。

2.国家机构的组织和职权方面。如各级人民代表大会、人民政府、法院、检察院的产生、组织和职权。还包括民族区域自治制度、基层自治制度、特别行政区制度，还有公职选举和公务员制度、司法制度等，都由中央立法，地方不得染指。但是，地方人大可以就有些法律(如选举法、民族区域自治法)制定实施细则。

3.涉及落实宪法公民基本权利的法律。根据宪法权利原理，对公民人身、生命、自由、财产等方面的限制和设定义务，对公民参与国家事务的政治权利，对享有社会、经济、文化权利的限制和剥夺等方面的法律，只能由法律规定。但是，立法法没有对宪法关于公民基本权利的立法全面保留，只规定对“公民政治权利的剥夺”、“限制人身自由的强制措施和处罚”的法律才由全国人大及其常委会制定，也就是说其他方面可以由行政法规和地方性法规加以规定。应该说，这一规定放弃了一些应该由全国人大立法的权力。

4.民商事、刑事基本制度。应包括民事主体资格、民事行为基本规则、婚姻、继承、知识产权保护、证券、票据、会计等制度。刑事方面包括犯罪和刑罚、律师、公证、诉讼和仲裁制度等。

5.有关基本经济制度的立法。税收、国家财政、金融、海外贸易等方面的法律，具体包括国家经济政策和经济活动原则、财政金融体制、国家经济社会发展计划、预算决算体制、各种税收法律、邮政、货币信贷制度、价格、公务员工资制度、度量衡制度、国内经济贸易体制、国营企业制度、交通、通讯、核能建设和土地制度、公共资源的管理和利用等。

6.对公民财产的征收。按法治社会保护公民财产的原则，对公民财产的限制、剥夺和处分本应都由法律加以规定。但是，立法法只把对公民财产权的征收纳入全国人大立法的范围，其他对公民财产限制的行为和处分可以由行政机关和地方立法。我认为这是对公民权利保护一个不小的缺陷。

7.必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项。从近些年的发展趋势看，全国人民代表大会的立法活动越来越少，每年一次的代表大会有的审议通过一个法律，有时代表大会根本就不审议法律，法律基本上都由常委会来制定。从实践看，常委会比代表大会更具有立法能力。但是，目前全国人大常委会人数太少，人员构成的民意代表性也不足。现常委会组成人员只有174人(本届以前一直是155人)，作为一个有12亿人口的大国，由这170多人代表民意立法显然是不够的。从人大制度改革的角度，全国人民代表大会人数太多、会期太短，实际上难以行使立法权，一般用两天时间审议通过一个法律太不慎重，完全是走形式。一种改革的思路可考虑代表大会不行使立法权，立法职权完全由常委会来行使。这种改革涉及人民代表大会与常委会职权的重大调整，而且要调整常委会人员的组成和增加常委会人数以广泛表达民意。

(三)国务院的行政法规制定权

确定国务院制定行政法规的权限是根据宪法的有关规定。^[12]《宪法》的表述是，国务院有权“根据宪法和法律制定行政法规”，据此和上述理论而得出它的立法权限是:

第一，依法律。为实施全国人大及其常委会的法律而制定行政法规或实施细则。就是说在法律已作出规定的情况下，国务院才可根据法律，并旨在贯彻实施该法律而制定行政法规或实施细则。这类立法只能从法律原则出发。对有关法律具体化，立法应符合原法律的基本含义和精神，遵循法律所指示的目标，不能超出原法律规定再设立法律未规定的新的权利和义务。如80年代，国务院曾根据全国人大制定的《个人所得税法》颁布《个人所得税实施条例》将法律中的个人所得税起征点从800元降至400元。1999年全国人大常委会修改《个人所得税法》才将国务院规定的矛盾消除。立法实践中，凡是有关经济建设、教育、科学、文化、卫生、民政、公安等属于国务院行政管理权范围内的问题，由全国人大制定法律时，一般都规定由国务院制定行政法规或国务院及主管部门制定实施细则。

第二，依职权。宪法第89条对国务院行政管理职权作了规定，属于具体行政管理性事务和技术管理事务的，国务院可自主立法，而不需要以全国人大及其常委会的法律为依据。如行政机关内部全国统一性的工作制度和工作程序。行政管理事务诸如:工商管理、生产许可证、交通管理、集市贸易政策、医药管理、广告管理、物资管理等方面。经济体制中的具体操作运作事项，有关技术性很强的立法，由全国人大立法比较困难也无必要，也由政府自行制定。如建设工程勘察设计合同、技术引进的设备进口条例、外贸仲裁程序、产品质量监督、排污标准等。这些方面国务院可自行制定行政法规。

实践中，还采用“成熟性”标准来确定国务院的立法权，即对经济、行政管理中迫切需要，但制定法律条件不成熟的，由国务院制定行政法规。这一做法常常成为国务院自行扩大立法权的手段，使用不当会侵害到全国人大的立法权。^[13]

第三，授权立法。《立法法》第9条规定，全国人大及其常委会专属立法权内的事项，^[14]如果还尚未立法的，全国人大及其常委会可授权国务院根据实际需要，对其中部分事先制定行政法规。但有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。这是对国务院授权立法的规定。^[15]全国人大对国务院的授权立法范围是非常广泛的，它表明国务院在许多领域可先行于全国人大立法。

考察全国人大及其常委会对国务院的几次授权，问题颇多。1985年全国人大常委会对国务院的授权是“经济体制改革和对外开放方面”制定暂行的规定或者条例，授权非常广泛且模糊，这给改革开放以来，国务院的立法权力膨胀提供了依据，使国务院在经济方面实际上什么法律都可以制定。比如，税收方面的立法一般是不应授权的，但目前这方面的法令大部分都由国务院制定。有学者对全国人大常委会的授权立法颇多微词，认为税收权是立法机关最重要的一项权力，不该授予行政机关。^[16]

《立法法》第10条也只是对授权立法作了非常原则的限定:授权决定应当明确授权的目的、范围，被授权机关应当严格按照授权的目的和范围行使该项权力，被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。授权立法事项，经过实践检验，在立法条件成熟时，由全国人大及其常委会制定法律后，相应立法事项的授权终止。但立法法仍缺乏对全国人大及其常委会授权立法的监督措施。^[17]

(四)地方人大的立法权限

我国宪法、法律没有明确列举地方人大立法的权限，只提出下列两条遵循的原则:一是根据本地的具体情况和实际需要；二是不同宪法、法律、行政法规相抵触。

据此，我总结地方人大可以在下列方面制定法规:

1.为在本地区实施法律、行政法规制定实施细则。如政治方面的法律，都只能在中央制定法律的情况下，由地方人大制定适合本地的实施细则和办法等。如为保证选举法的实施，制定选举法实施细则；为贯彻民族区域自治法而制定实施条例等。

2.属于纯地方性的事务，根据本地区的实际需要和特殊情况，依法定职权自主制定法规。这主要是有关地方政治、经济、文化建设和公共事业建设方面的法律，如各地有关人民代表大会自身建设的问题，人民代表大会的议事规则、任免办法、代表联系办法等都可由地方自行立法。地方经济发展政策、市场管理、普及义务教育、市政建设与管理、文物保护、文化建设、环境卫生、民政事业、公共福利、妇女儿童、老人和残疾人；省内河流湖泊的管理、房屋拆迁、城市绿化等，都可根据中央确定的原则，地方自行立法。《立法法》第64条对地方立法权限作了一个授权性规定，除了只能由全国人大立法的事项外，其他事项尚未制定法律或行政法规的，地方可根据本地的具体情况和实际需要，可先制定地方性法规。在国家制定的法律、行政法规生效后，如果有与之相抵触的无效。这实际上是给地方先行立法的授权条款，使地方有较大的立法空间。

3.根据授权立法。1992年、1994年和1996年，全国人大分别三次授权深圳、厦门、汕头、珠海四个经济特区的人民代表大会和人民政府制定法规、规章在特区实施。授权的意义表明，在授权范围内的立法权原应属中央行使的，在授权后中央没有立法时，被授权单位可以先行制定这方面的法规。

4.自治地方立法。民族自治地方人大根据当地和本民族政治经济和文化的特点，颁布自治条例和单行条例。民族自治地方立法有三种情况:一是自治条例，是民族自治地方人大依宪法和法律规定的权限，为实现少数民族的自治权，结合本民族特点而制定的管理地方事务的条例，可规定自治区域内政治、经济、文化等方面的内容。二是单行条例，是民族自治地方人大解决自治某方面的问题，从当地民族特点出发，保护民族特殊利益而规定某一方面的事务。三是为实施法律，根据本民族地区的特点和实际情况，对中央立法采用变通办法和补充规定，这些规定部分可突破中央的法律规定。譬如，婚姻法规定男性22岁、女性20岁结婚。但是，为了考虑少数民族的实际情况，民族区域自治法规可以变通《婚姻法》的规定，男女可以低于上述结婚年龄。

二、立法程序

立法程序是国家立法机关制定每一个法律所必须的步骤，包括制定、认可、修改和废除法律的步骤。立法程序是保证法律的民主性与科学性的必要条件。正是因为法律是经严格程序制定出来的，才使法律具有严肃性和权威性。法律与专制统治者的命令不同，就在于后者可以“言出令随”、“朝令夕改”。法律要经一定程序才能制定和废除，从而防止随意性和专断性；立法程序保证不同方面、不同利益的人能参加到立法中来；立法程序保证社会各种意见能有充分的时间表达出来。

立法程序包括这样几个步骤:法律的起草，法律草案的提出，审议法律草案，法律草案的表决通过，公布法律。

(一)法律的起草

起草法律草案是立法过程的基础阶段。立法中，法律制定得如何，法律草案起草至关重要，它给整个审议提供了基础稿，以后的审议也只能在这个基础上增删。

现行法律对法律草案的起草人没有规定。谁起草法律草案，谁就掌握了立法的主动权，所以实践中有关部门都在争立法起草权。通常做法是由法律议案的提案人或提案人所属部门或工作机关起草。具体情况如下:

1.由全国人大主席团、全国人大常委会及其委员长会议、^[18]全国人大各专门委员会提出的法律草案，通常由下列机关起草:(1)全国人大各专门委员会。专门委员会是法律议案的法定提案人，它当然可以亲自组织起草法律草案。(2)全国人大常委会法制工作委员会和办公厅，它们是常委会的办事机构，不是法律议案的提案人。但全国人大常委会议事规则规定，法制工作委员会和办公厅根据委员长会议委托，可代常委会拟订法律草案，并向常委会会议作起草说明。实践中，大量的法律草案是由全国人大常委会法制工作委员会起草的。(3)全国人大代表或常委会组成人员。人大代表或常委会组成人员分别联名可提出法律议案。^[19]有关规定^[20]要求它们在提出法律议案时，应提交具体的法律草案。(4)成立专门法律起草委员会。起草某些重要法律或特殊法律时，由全国人大或全国人大常委会成立专门的起草委员会。如宪法起草委员会、香港特别行政区基本法起草委员会。

2.由国务院提出的法律草案，通常由下列机关起草:(1)一些重要的、综合性议案由国务院法制办公室承担起草任务。(2)国务院各部委起草。凡涉及哪个主管部门的法律，就由哪个主管部门负责起草工作。目前，大量的法律草案是由国务院各部委起草。^[21]各部门起草的法律草案，由国务院法制办公室进行协调、把关，经法制办公室统一审查后，交国务院常务会议审议通过，才作为正式法律草案以国务院名义向全国人大常委会提出。

3.最高人民法院可负责起草审判及司法审判组织有关的法律草案。

4.最高人民检察院负责起草与检察工作和检察组织有关的法律草案。

5.中央军事委员会起草有关军事方面的法律，主要由中央军委法制局承担。

6.全国性的社团，如全国总工会、全国妇联、共青团中央、科学技术协会等组织起草与本专业团体利益有关的法律草案，交全国人大有关部门或国务院，作为法律议案提出。

7.联合起草。有些涉及面比较广的法律，由一个部门牵头，各有关方面组成联合法律起草小组。如《婚姻法》，由全国妇联牵头，会同高检、高法、民政部等10多个部门共同起草，然后交全国人大有关委员会或委员长会议作为法律议案提出。

当前在法律起草方面存在的主要问题，就是由国务院各部门起草法律时受部门局限和部门利益影响严重。主管部门起草法律有利也有弊，好处是主管部门对所需立法的情况比较了解，能提出立法所需解决问题的办法。但是，主管部门起草法律容易受部门局限，甚至为部门利益而立法。例如，有的部门利用起草法律争权夺利，推卸责任和义务。实践中，有些法律本来是限制和规范有关部门权力的，可是仍然把该法律草案交给该部门起草，把一些实施宪法公民基本权利的法律交给有关政府主管部门起草，不利于对公民权利的保护。大量的法律草案都是这么做的，如《游行示威法》是由公安部门起草的、现正在起草的紧急状态法也是由国务院起草的。

第八届全国人大、特别是第九届全国人大以来，全国人大常委会加强立法的主导作用，加强了自身的起草工作。一些重要的、综合性的、涉及不同部门的法律，由有关专门委员会和法制工作委员会起草。根据立法规划，全国人大常委会工作机构和专门委员会起草的法律由七届时占总数的25%，提高到八届时的33%，第九届和本届都达到总数的42%和43%。全国人大常委会试图加强自己的法律起草工作，来减少国务院部门起草法律带来的弊端。

(二)提出法律议案

法律草案起草后，要经宪法规定的有立法提案权的国家机关和人员，向立法机关正式提出法律议案，才可能列入立法机关的议程。法律议案与法律草案是两个不同的概念。法律议案是有立法提案权的人依法提出的关于制定某一法律的建议案。而法律草案是立法建议案的具体条文，是法律未被通过之前的文本。根据有关规定，提出法律议案都应附有法律草案，否则，不作为法律议案处理。

1.法律议案的提案人

下列人员有权向全国人大提出法律议案:^[22](1)全国人大主席团；(2)全国人大常委会；(3)全国人大九个专门委员会；(4)国务院；(5)中央军事委员会；(6)最高人民法院；(7)最高人民检察院；(8)全国人大的一个代表团；(9)三十名以上的全国人大代表联名。

有权向全国人大常委会提出法律议案的是:^[23](1)全国人大常委会委员长会议；(2)国务院；(3)中央军事委员会；(4)最高人民法院；(5)最高人民检察院；(6)全国人大九个专门委员会；(7)常委会组成人员十人以上联名。

2.法律议案的提出程序

全国人大以外的其他国家机关，^[24]在法律草案起草后，由有提案权的国家机关的会议讨论通过后，由该机关作为正式法律议案向全国人大常委会提出。如国务院或国务院各部委起草的法律草案，一般经国务院常务会议讨论通过后，由国务院总理签署，成为正式法律草案提请全国人大常委会审议。其他国家机关如最高人民法院、最高人民检察院、中央军委提出法律议案时，也要将法律草案在各自有关会议审议同意后，经领导人签署，向全国人大常委会提出。

有提法律议案权的单位向常委会提出法律议案后，由秘书长交委员长会议，或先交有关专门委员会和法律委员会审议提出是否交常委会审议的意见，由委员长会议决定是否提交常委会审议。全国人大代表或常委会组成人员分别依法可以联名提出法律议案。但由于条件所限，他们没有自己的助手和工作人员，一般很难起草出法律草案作为法律议案提出。^[25]即使按法律草案要求提出议案也通常作为建议意见处理。由于代表在人大会议期间提出议案，按现在的立法工作程序，也很难列入本次会议的议程，^[26]只能留待会后去处理。

根据有关法律的规定，^[27]提出法律议案应同时提出法律草案文本及其说明，并提供必要的数据。法律草案的说明应当包括制定该法律的必要性和主要内容。向代表大会或常委会提出的法律议案在列入会议议程前，提案人有权撤回。

(三)法律议案列入议程

提出法律案不等于一定能列入人民代表大会或常委会议事日程。使法律议案列入会议议程需要一定的审查程序。立法法对有提案权的国家机关和人大代表或常委会组成人员提案有区别处理。

1.法律议案列入全国人大的议程。按法律规定，由大会主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院向代表大会提出法律议案，由大会主席团^[28]决定列入人代会议议程。

由全国人大一个代表团或者三十名以上的全国人大代表提出的法律议案，由大会主席团决定是否列入会议议程；或者交有关的专门委员会审议，提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入议程。

从立法的原意看，上述国家机关提出的法律案，由主席团直接决定是否列入议程，一般情况是要列入的。由代表团或代表联名提出的议案，由主席团或专门委员会审查，可列入也可不列入议程，实际情况是很难列入议程。

2.法律案列入全国人大常委会议程。由委员长会议向常委会提出的法律案，可直接成为常委会议题，由常委会会议审议。国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会提出的法律案，也要由委员长会议决定，列入常委会会议议程；或者先交有关专门委员会审议，提出报告后，根据专门委员会的报告，再决定列入常委会会议议程。如果委员长会议认为法律草案有重大问题，需进一步研究，可以建议提案人修改完善法律草案后再向常委会提出。对常委会组成人员十人以上联名提出的法律议案，由委员长会议决定是否列入常委会议程，或者先交有关专门委员会审议，提出是否列入议程的意见，再由委员长会议决定是否列入常委会议程。像人大代表提出的议案一样，常委会组成人员的议案也很少列入会议议程。法律规定，如果不列入会议议程，则应当向常委会报告或向提案人说明。

实际上，所有向全国人民代表大会提出的法律议案，都是事先向全国人大常委会提出，由委员长会议决定提交代表大会还是提交常委会审议。即使准备提交代表大会审议的法律议案，也要交常委会至少初步审议一次，然后在全国人大召开之前的一次常委会上，决定列入代表大会的议程草案，再由代表大会正式会议举行之前的大会预备会议通过议程草案才能作为会议议程。可见，法律议案能否列入代表大会或常委会议程，最关键的因素是委员长会议。

对已列入代表大会或常委会会议议程的法律议案，在交付表决前，提议案人要求撤回的，分别经大会主席团或委员长会议同意，对该项议案的审议即行终止。^[29]

(四)审议法律草案

这是立法程序中最重要的阶段。通过立法机关成员对法律草案的讨论，使各种意志和利益都能反映到法律中去。

1.审议准备

法律议案确定列入会议程序时，需作如下准备工作:^[30](1)提供数据。提出法律议案的机关应向会议提供该法律议案的有关资料，包括背景材料、调研情况和各方面的意见。(2)将法律草案提前发给代表或常委会组成人员。全国人大和常委会应分别在举行会议的1个月前和7天以前，应将法律草案发给代表或常委会组成人员。(3)全民征求意见。对重要的基本法律，在开会前全国人大常委会应将草案公布，全民征求意见，并将收集的意见整理印发会议。

2.审议法律草案过程

全国人大常委会通过法律草案一般要经过三次常委会审议。^[31]

(1)初步审议。第一次常委会初步审议，听取提案单位对法律议案的说明。说明内容包括:立法必要性，起草简要经过，草案的主要原则和精神，草案的主要内容。然后常委会分组审议讨论。^[32]

会后的大量工作。第一次常委会审议后，常委会组成人员把法案带回去调查研究。同时法律草案交有关专门委员会研究审议，并交法律委员会统一审议。常委会法制工作委员会对法案开展广泛的调查研究，将法律草案印发有关部门、组织和省、自治区、直辖市和较大的市的人大和政府征求意见，并派调查组到各地调查研究。同时，还会召开有关部门、方面、专家学者和实际工作者的座谈会。过去立法收集意见主要采取座谈会形式。立法可采取听证会是2000年《立法法》规定的，全国人大至今未采取过。^[33]委员长会议还可以根据需要，将重要的法律草案进行公布，征求全民意见。

(2)二次审议。在上次常委会审议的2个月后再次举行的常委会例会上，由法律委员会作法律草案修改情况和主要问题的汇报。工作机构将收集到的各方面意见、调研报告、全民讨论的意见、上次常委会的审议意见和有关资料印发会议。常委会分组进行审议。这次会议的审议一般会反映出对法律案的各种意见，集中若干焦点问题讨论。委员们对法律案有意见和问题时，可要求提案机关作出说明。

第二次常委会审议后，有关专门委员会和法律委员会以及工作机构仍分头就常委会上反应的重要的、焦点的问题进行调查、研究和协调意见。法律委员会在根据常委会组成人员和有关专门委员会的审议意见和各方面意见的基础上，进行统一审议，提出审议结果的报告和法律草案修改稿。

(3)三次审议。在再次举行的常委会全体会议上，先听取法律委员会关于法律草案审议结果的报告，主要是对法律草案统一审议修改情况的说明。再由常委会分组会议进行审议。在审议的基础上，法律委员会再集中大家的审议意见，提出一个草案最后表决稿，由委员长会议提请常委会全体会议表决。

这是法律草案经过的一个正常的审议程序，它要经过三次常委会审议，前后需要半年的时间。当然，不是所有法律草案都要经过三审制，有关法律问题的决定和修改法律的议案，经一次或两次常委会议审议即可表决通过。有的法律草案在讨论中争论较大的，可能经过三次以上的常委会审议。审议过程一般是连续的，但有的问题较多的法律案，需要作更多的调查研究时，会出现不连续审议的情况。

(4)法律草案暂不付表决和搁置。对有些法律草案虽经三次常委会审议仍然有重要意见分歧，经委员长会议提出，法律草案可暂不付表决，交法律委员会和有关的专门委员会进一步审议。列入常委会审议的法律案，如果各方面对制定该法律的必要性、可行性等重大问题存在较大意见分歧，搁置满2年的，或因暂不付表决2年内没有再次列入常委会审议的，由委员长会议向常委会报告，该法律案终止审议。^[34]

法律案终止审议的、或因表决没有通过的法律案，若提案单位仍认为有必要制定法律时，应作为新的法律议案按程序重新提出。^[35]

下面必须特别介绍一下代表大会审议法律案的情况。

每次全国人大主要的任务不是立法，而是听取政府、最高人民法院和最高人民检察院的工作报告，审查、批准国民经济计划和预决算。只是有些特别重要的法律才提交全国人大会议审议。全国人大已经很少审议法律案了。

《立法法》第14条规定，向全国人民代表大会提出的法律议案，在代表大会闭会期间，可以先向常委会提出，常委会依其立法程序审议后，再决定提请全国人大审议，由常委会向代表大会会议作说明，或由提案人向代表大会作说明。现行的做法是，代表大会审议的法律议案都是由常委会事先审议后提出来的。

在听取提案人对法律议案说明后，代表大会分代表团进行审议，^[36]并同时交由有关专门委员会和法律委员会审议，人数较多的代表团都是分若干小组会议审议。各代表团审议法律案时，提案单位应派人听取意见，回答询问。

在代表团或代表分组会议以及专门委员会审议的基础上，法律委员会根据它们的审议意见，对法律案进行统一审议。法制工作委员会及时汇集审议中的各种意见，并在必要时将审议中提出的重要问题与原提案单位和其他有关方面协商后，提出草案修改意见。

尔后，法律委员会在有各代表团参加的主席团会议上，作关于法律草案审议结果的报告，主要报告代表们的审议意见和法律草案修改稿，对修改意见进行说明。

如果审议中有较多不同意见，主席团常务主席可以召开各代表团团长会议，就法律草案中的重大问题听取各代表团的审议意见，进行讨论，并将讨论的情况和意见向主席团报告。

法律草案修改稿在经主席团会议讨论后，提出正式修改草案。由主席团会议作出决定是否提交大会表决。修改后的法律草案提交全体大会表决前，印发各代表团征求意见。没有特别的不同意见，法律草案即表决通过。

列入全国人大会议议程的法律草案，在交付表决前提案人要求撤回的，应当说明理由，经主席团同意，并向大会报告，对该法律草案的审议即行终止。

在提交代表大会审议的法律草案中，若讨论时不少意见认为法律草案不很成熟或仍有重要问题需进一步研究，经主席团提出，由大会全体会议决定，可以授权全国人大常委会根据代表的意见调查研究后进一步审议，或授权常委会审议后提出修改方案，再提请全国人大下次会议审议。如果是常委会审议通过的，需向全国人大下次会议报告。全国人大审议法律议案一般一次就通过。由于前面经过常委会审议，全国人大审议法律案是很形式化的。

(五)通过法律草案

在对法律草案进行充分审议后，要交付全体会议表决通过才能成为正式法律。表决通过法律是立法程序的决定性阶段。

法律草案都以全国人大全体代表或常委会全体组成人员的过半数通过的。表决方式采用的是法律草案一次性表决，而不是逐条表决。全国人大及其常委会通过法律都采用了电子表决器。

(六)法律的公布和生效

公布法律是法律制定后发生效力的一种必要表示，是立法的完结程序。当然，公布法律并不等于法律就立即生效，但没有公布的法律是不能发生效力的。

《立法法》规定，^[37]法律由国家主席根据全国人民代表大会和全国人大常委会的决定公布，国家主席以签署主席令的方式予以公布。在我国，国家主席公布法律是一种形式，完全是依法履行法律手续，没有拒绝公布的权力。不像有些国家，国家元首可以拒绝签署和公布法律，作为对立法权实行制约的一种手段。《立法法》第52条规定，法律签署公布后，及时在全国人民代表大会常务委员会公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。全国人大常委会公报上刊登的法律文本为标准文本。

法律生效。公布法律就是为了生效实施。法律的生效一般依法律规定的生效日期而定。《立法法》规定，^[38]签署公布的主席令载明该法律的制定机关、通过和实施日期。过去法律通常有三种表示生效的方式:一是法律自公布之日起生效；二是法律公布后的某一日期生效，法律规定了特定的生效日期，主要是为法律实施作充分准备；三是法律生效要依另一因素而定。^[39]一般情况，法律生效日期由法律本身条文规定，但有些法律条文本身没有规定生效日期，而是在公布法律时的公告中规定生效日期。在中国大陆加入WTO谈判时已承诺，为增强立法工作的透明度，凡涉及对外贸易方面的立法应集中在官方刊物上公布，施行时间应当在法律公布时间1个月后。

三、立法程序的问题分析

在一个法治社会，法律触及社会生活的各个领域，法律制定的好坏，对政治、经济、社会、文化的发展和人的权利保障会产生重大影响。制定法律是一个非常复杂的过程，决定制定法律质量的因素是很多的，涉及政治体制、政治环境、立法的指导思想、立法机关的组织、成员的素质、立法程序和立法技术等。抛开政治体制和组织制度的因素不说，就立法程序而言，笔者想对立法存在的问题作一些分析。

中国这20多年的立法，是在不断的经济改革和社会转型过程中，出于对法律的迫切需要而快速发展的。立法程序是逐步完善的。20世纪80年代初的立法，程序是非常简单粗放的。当时全国人大常委会没有立法经验，没有懂法律的人才，也几乎没有什么立法程序。当时的法律草案大多由国务院有关部门起草提出来，全国人大或常委会一次会议审议就通过一个法律。在六届全国人大期间，即20世纪80年代中期，法律议案的“二审制”取代了“一审制”^[40]到1998年九届全国人大之初，法律议案的“二审制”又变为“三审制”。在立法的指导原则上，1992年以前，立法强调要以经验为基础，用当时彭真^[41]的话说，叫“摸着石头过河”，立法成熟一个制定一个。立法有一个“从政策到法律的过程”，就是对需要解决的社会问题先制定政策，然后把经过实践检验的成熟的政策再制定法律。基本上是以经验主义的思想指导立法。到1992年，提出要建立社会主义市场经济。法律界提出“市场经济就是法治经济”，大量制定市场经济的法律的任务摆上了全国人大常委会的日程。因此，立法的指导思想发生了转变，破除了经验主义的立法观念，提出要“以立法指导、推动和规范改革”。由此，超前立法，立法必须借鉴国外的经验，甚至移植国外的法律的观念得到确立。在建立社会主义市场经济法制的需求下，全国人大常委会强化了立法工作。如加强了立法的规划和计划；扩大了人大各专门委员会和常委会立法工作机构对立法起草的主动权；委员长会议作为一个决定议案程序运作的机构，加强了对有不同意见的法律案的协调。总之，进行市场经济改革以后，全国人大的立法指导思想，立法能力和作用都有明显的加强。

但是，市场经济改革和社会转型对立法提出了新的挑战和问题。特别是社会利益多元化和个人权利意识的增强，立法中利益的博弈也更明显。在社会利益集团还没有形成的情况下，利益的不同表现方式很大程度是通过政府不同部门表现的。由此而造成当前立法中最大的问题是部门利益和部门保护主义严重。一些政府部门在立法中谋求自己的权力和利益，争取立法的起草权和争取全国人大专门委员会的支持是反映部门利益的重要渠道。立法中的过分部门利益会妨碍经济社会发展，忽视公民权利甚至损害公民权利。如城市房屋管理分属城市建设部门和土地管理部门，两者都有管理权导致的是对公民权利的不便甚至损害。

按全国人大惯常的做法，凡与政府部门有关的法律草案都交部门起草。这样一些本来是限制和约束政府权利的法律也交给有关的有利害关系的部门自己起草。所以，部门起草法律时，对自己的权力规定得多，对自己的责任和义务规定得尽量少；对罚款、处罚规定得多，对应提供的义务和法律责任规定得少；这种立法由于部门都争夺利益而形成职责交叉、责任不清，导致法律矛盾冲突的现象颇为严重。如海洋局、环保局、国土资源部、旅游局和农业部海洋渔业等多部门有关，立法中由环保局起草法律草案，然后各部门争取管理权，结果就是权力交叉或职责不清。

可见，造成立法质量问题，是政府及其部门主导立法起草造成的。它与长期以来政府与人民代表大会的权力关系有关，政府在国家权力中更为重要。这也与长期以来对立法的认识和理论有关，把立法当做政府管理的手段。要改变这种状况，提高立法质量，需要转变一些认识，调整政府在立法中的角色和地位。

政府在立法中的角色太强是问题的一方面，另一方面公众在立法中的地位缺失，公众在立法中缺少充分的表达利益的途径。不是说全国人大及其常委会立法中不重视反映各种意见，它也有一些搜集各种意见的渠道和手段。如召开专家学者的座谈会，到地方调研了解情况，听取政府有关部门的意见等。但是，公众的意见，特别是与立法利益相关人的意见，缺少正常、有效的渠道得以反映。立法更多的是政府主导和专家参与，民众的参与很少。虽然法律规定重要的法律草案要发布公开征求民众意见，但公布法律草案征求意见毕竟是很少的。即使公布征求意见，所获得的意见也是被工作人员随意处理，难以真正反映到法律规定中去。

2000年制定的《立法法》为改变这一状况，规定了立法除可以采取座谈会的方式征求意见外，还可以采取听证会和论证会的方式征求对法律草案的意见。立法听证会已经在地方人大广泛开展起来了，2001年底我们作了一个调查，全国有20个省市开展了立法听证。但是，全国人大至今没有召开立法听证会的方式征求民众对立法的意见。而听证会是民众参与立法的最好途径，它能大大减少立法中的部门利益，限制政府部门借立法扩张权力。希望它将成为全国人大的立法手段。

再者，立法观念和立法技术也存在问题。过去长期以来有一种观念指导立法，就是强调立法要“宜粗不宜细”。提出这一观点是考虑到中国地大、人口多，经济文化发展不平衡，立法粗一点好适应各种情况和社会的发展变化。但是，立法太粗，过于原则，使法律不具有可操作性，或者给执法者太大的自由裁量权，会给执法者带来随意性。立法太粗，使得很多法律都要依赖于地方、部门制定法律实施细则才能实施。这样增加了社会的立法成本，也减弱了法律的效力，造成有的法律没有政府的行政法规或地方性法规、部门规章就执行不了，这样使得公民、社会组织平常大量使用的不是法律，最管用的不是法律，而是那些政府部门的规章或地方性法规。有的规章和法规并不都能很好地贯彻法律，而是打折扣，甚至抵触法律。

所以，立法宜粗不宜细的观念和做法一定要改变。法律需要明确、具体，有确定性、规范性和可操作性。要有责任和处罚条款，以保证法律能有效实施。

【注释】

[1]原载台湾《月旦民商法杂志》2004年第6期。

[2]这一改革主要是赋予全国人大常委会以完全的、较大的立法权，全国人大设若干专门委员会以辅助进行立法工作，在县以上地方人大设常委会，并赋予省和较大的市的人大以地方法规制定权。

[3]法律规定全国人大代表不超过3 000名，十届全国人大代表为2 983人(参见《全国人民代表大会与地方各级人民代表大会选举法》第15条)。全国人大常委会组成人员为174人(常委会组成人员名额法律没有具体规定)。

[4]参见《宪法》第62、63、64条。

[5]参见《宪法》第67条。

[6]参见《宪法》第67条第(2)、(3)项。

[7]参见《宪法》第89条、第100条、第116条。

[8]80年代，国务院为了经济管理的需要，根据城市人口、经济发展指针和城市在区域的影响，批准了一批较大的市，它们是除省会城市以外的一些较大的城市，如大连、本溪、青岛、苏州、无锡、厦门等数十个城市。国务院批准“较大的市”主要是在上世纪80年代。对“较大的市”的批准没有明确规定，一般是以经济发展程度和从区域影响考虑。自1994年以后国务院再也没有批准新的“较大的市”。批准都是经过国务院内部文件发布的。

[9]参见《立法法》第63条。

[10]参见《宪法》第62条和第67条。

[11]因为在立法程序上，提交代表大会审议的法律都是由常委会审议后决定提交审议的。代表大会没有能力在不经常委会事先审议的情况下，在短短的几天会议期间审议通过一个法律。

[12]参见《宪法》第89条第(1)项。

[13]参见《立法法》第56条。

[14]见本书《全国人大及其常委会的立法权限》一文。

[15]在此之前，全国人大及其常委会曾对国务院进行综合授权和专门授权立法。综合授权有1985年第六届全国人大第五次会议“授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行规定或者条例”。国务院获得两次专门授权是，1983年第六届全国人大常委会第二次会议授权“国务院对职工退休退职办法进行部分修改和补充”。1984年第六届全国人大常委会第七次会议“授权国务院改革工商税制发布有关税收条例试行”。2000年制定的立法法的授权规定，使过去的授权决定无效。根据《立法法》第8条立法权限的规定和第9条、第10条、第11条授权立法的规定，凡在《立法法》颁布以前，与《立法法》此条精神相悖的规定，当然无效。

[16]有关税收方面的立法，国内约有24个税种，全国人大常委会只制定了《个人所得税法》、《外商企业和外国企业所得税法》两个税收法规，其他税收立法都是国务院制定的。

[17]如被授权机关超越授权立法的目的和范围，或转授权力应如何处理。首先，对授权立法应有备案制度，属授权制定的法规应报全国人大常委会备案。其次，要有审查机制和审查程序，对违反上述限制的授权立法，应予以通告限期纠正或撤销。

[18]委员长会议向全国人大常委会提出的法律草案一般是比较基本的、宏观的、重要的法律，如刑法、民法、选举法、各种国家机构组织法、诉讼法等。

[19]参见《全国人大组织法》第10条和第32条。

[20]每次人代会期间，大会组织机构向会议代表发一份提出议案的规范要求。

[21]部门起草法律是非常多的，全国人大立法有60%以上是政府部门起草的。特别是经济方面的法律大多是由部门起草的。如《土地管理法》由国土资源部起草，《教育法》由教育部起草，《邮政法》由信息产业部起草等。

[22]参见《立法法》第12条。

[23]参见《立法法》第24条。

[24]指国务院、最高人民法院、最高人民检察院、中央军事委员会。

[25]今年全国人大会议出现新鲜事，一些企业家自己掏钱请专家顾问起草法律草案。一位湖南省全国人大代表花了10万元起草了一个《商业大店法》提交给商务部长和全国人大会议，这是人大代表作为代表的权利意识和责任意识提高的表现。

[26]按《全国人大议事规则》，人大会议的议程都是常委会在一个月前确定，并事先通知各位人大代表。据笔者了解，全国人大只有两次会议期间由代表提出的法律议案被列入会议议程。

[27]参见《立法法》第48、49条。