法治国家的基本要求问题探讨

第二节　法治国家的基本要求

一、法治国家的理念基础

法治国家是科学的治理理论及其社会实践的结晶和生动表现。古往今来，关于国家治理的思想繁多，诸如我国古代儒家的“礼治”、“德治”、“人治”，道家的“无为而治”，法家的“以法治国”;西方古代柏拉图的“哲学王治国”，亚里士多德的“法治”，近代以来英国的“法的统治”，美国的“宪法主治”，德国的“国家依法进行统治”以及空想社会主义者的各种治国幻想，等等。但是，以法律在治国中的地位作为衡量标准，国家实质上只有两种:人治国家与法治国家。法治国家的实践是伴随着法治国家的思想萌生与成熟而进行的。概而言之，法治国家的理念基础主要为:

1.法律权威理念。法律至上思想是在经历了贤人治国的痛苦以及由此而生的对人性与权力本性的深刻反思之后的明智选择。人们“不应该服从僭主，而应该服从法律的支配”;“如果一个国家的法律处于从属地位，没有权威，我敢说，这个国家一定要覆灭;然而，我们认为一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福”。⁽²⁴⁾公元前594年梭伦进行的立法改革，奠定了具有民主、自由特色的法治国雏形。而古代罗马则形成了“倾向于对权威和安全的强烈兴趣”的法治理念，⁽²⁵⁾古罗马注释学家的法学思想及其卓越地位就是其典型反映。现代社会更加突出法律权威对法治的极端重要意义。现代法治国家聚焦于法律权威和个人尤其是掌权者个人权威的比较与选择上，认为国家权威体系中双重关系的理性构建应当是:一方面，法律权威高于个人特别是领导个人的权威;另一方面，法律权威高于政策以及其他社会规范的权威。

2.法律优良理念。守法是法治的基本要求，而所守之法的良善性则是法治的前提条件。“虽有良法，要人民不能全部遵循，仍然不能实现法治。法治应包含两重含义:已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”⁽²⁶⁾至此，良法与恶法的分野便开始显现。分析法学派和自然法学派就此提出了“恶法亦法”和“恶法非法”的两派完全不同的主张。当然，时至今日，“恶法亦法”的观点日益被抛弃，良法成为法治国家的基本前提。社会主体所崇尚的法应当是价值合理的正义与良善之法。

3.权力分立理念。如果说前述两方面的思想是古代法治思想的精华，那么权力限制与均衡的理想则是近代启蒙法治思想的核心。认为权力的划分与合理配置是法治的内在运行机制和基本要求。因为在人治的王国，国王就是法律;而在法治的国度，法律就是国王。一切国家权力均须受制于法律，强调政府的合法而治和民众的依法而行。一方面，法律要集中于对公民的自由权利的保护，“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益”。⁽²⁷⁾另一方面，法治社会的政治权力，在法律上是有限的、分立的和负责任的。有限的权力是指政治权力依法受到限制;分立的权力是指各种政治权力依法进行划分，不能由某一个人或政治组织集中行使;负责任的权力是指政治权力可以依法受到追究。因此，无论采取什么形式，统治者应以正式公布的和被接受的法律来进行统治。由于依靠公布的法律行事，“一方面使人民可以知道他们的责任并在法律范围内得到安全和保障，另一方面也使统治者被限制在他们的适当范围之内”。⁽²⁸⁾法治的实质就在于处理好法律、自由和政体的关系，“法律下的自由和权力”就是法治。自由就是做法律所允许的事情，是由法律所确认和限定的;权力亦离不开法律的规范与制约。正如近代法治思想大师孟德斯鸠所言:“自由是做法律所许可的一切事情的权利;如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利”。另一方面，法律是自由的，自由构成法律的内在价值和精神，如法律倡导言论自由、出版自由、宗教信仰自由、人身自由等。“法律下的权力”就是建立赖以生存的体制条件即保卫自由的合法性的政治体制，以不强迫任何人去做法律所不强制他做的事，也不禁止任何人去做法律所许可的事情。卢梭则以一个富有批判性和战斗性的激进的民主主义者的姿态从“人民主权论”和“社会契约论”出发，指出实行法治的国家必须是也只能是民主共和国;并指出在民主共和国里法律是社会公意的体现，具有至上的权威，而统治者仅仅是法律的臣仆，他们的一切权力来源于法律并依法行使，这种法治共和国是以自然法为基础，并具有四个基本理念要素;自由、平等;人民主权;合法政府和法律至上。

4.权利本位理念。尊重权利与保障自由是法治的价值目标与应有之义。起初的法治思想旨在弘扬以个人主义为重点的自由权，19世纪，英国著名的宪法大师戴雪在其代表作《英宪精义》中，把英国法治思想系统地概括为“法律主治”，并形成一个思想体系，这就是他的关于英国法治的三要素论，即第一，“英吉利人民受法律治理，惟独受法律治理”。这一要素的实质，就是反对政府专断，要求政府只能按法律办事，而不能在没有法律根据的情况下去处罚公民。第二，任何公民都必须受命于英国的普通法，如果违反，均受普通法院的管辖，这一要素的实质是法律面前人人平等。第三，对英国人来讲，宪法不是一切法律规范的渊源，而是个人权利与自由的结果。英国人的自由和权利是由宪法习惯法给予保护的。任何人的权利受到侵犯，都有通过法定救济方式获得补救的权利。⁽²⁹⁾这种法治观显然是建立在个人主义或自由放任主义学说基础上的，它强调政府权力的法律限制，一般不主张政府享有自由裁量权，而只能被动地行使法律设定的权力，只要政府权力得到了法律的真正控制，专横的暴力便无以肆虐，法治的理想就会成为现实。然而，随着社会危机日渐频繁和国家职能的日趋强大，以个人主义政治法律理想构建法治国的思想日益不能适应市场经济的发展，逐渐受到了质疑和修正。现代著名法学家詹宁斯对此分析道:“戴雪所说的‘英国人受法律的统治，而且只受法律的统治’，实际上意指‘英国人受法官的统治，而且只受法官的统治’。这样讲也许不无夸张，然而却是一种良好的个人主义。”⁽³⁰⁾其中的“法律平等”和“宪法权利”原则受到了时代挑战。因为“1919年以来，不仅国家进行干预以保护个人免受工业主义的后果之害，而且国际竞争的发展已使得各届政府……创造新的机构和权力用以帮助和规范工业、商业和农业的合理发展……国家职能的新发展已使他的很多分析与之无关了”。⁽³¹⁾事实上，由福利国家和国家干预发展起来的社会利益重心论这一法治理念已经对传统的法治思想作出了重大修正。主要体现在:首先，现代法治不再绝对地排斥政府的自由裁量权。已往的法治论主张彻底消除政府自由裁量权，认为它是法治的危机，是对法治的根本否定。相反，现代法治论主张，一个有生机的法治模式应当肯定并发挥政府自由裁量的自由权，政府权力可以也应该对私人权利的某些领域作出一定的干预，以维持法治社会状态的稳定与有序化。当然，应当设置合理的边界限定与控制这种自由裁量权。其次，绝对的法律平等应作一定的补充才能适应现代法治的要求。事实上，立法上的不平等使各种不同的主体分别受制于不同的法律管辖，如雇主与雇员之间。法律面前一律平等的观念会导致法的失效。此外，现代法治既强调法治之法是优良的法律，又要求对实然法的应然评价没有达到效力否定程度时，服从实在法的必然性和必要性。一个合法创制而未经法定程序修改的法律不因法律评价与批评而被拒绝遵守。

二、法治国家的基本原则

治国思想所揭示的法治真理是法治国家实践进程的开拓者，然而，设若不能凝练成高度抽象而又具有宏观指导性的治国原理和准则，就永远只能是一种美好的幻想。法治既是一个丰富的思想理论系统，更是一个严谨和谐的法治原理体系。无论是奉行自由主义法治理念还是严格规则主义法治思想的法治论，都对法治国家应当遵循的原则作出了种种抽象。

现代法治原则论在新分析法学派中以拉兹为典型代表，他认为法治指人们应服从法律所统治，由此，法治原则被从以下八个层面加以揭示:⁽³²⁾(1)一切法律应该是适于未来的、公开的、明确的，有追溯力的、模棱两可、含混不清的法律只能误导或使人无所适从;(2)法律应该相对稳定;(3)特别法应由公开的、稳定的、明确的一般规则所引导;(4)保障司法独立;(5)遵循自然正义原则，包括公开而公平地审理以及去掉私人偏见;(6)法院应拥有对其他原则实施的审查权，包括下级的、议会的法令和行政行为;(7)法院应易于接近:省时省钱;(8)预防犯罪的机构在行使裁量权时不得滥用法律。上述八项原则可分成两大类，第一项至第三项原则要求法律应当按照有利于有效地引导人类行动的标准来设计;第四项至第八项原则则旨在保证法律实施的技术应完全符合法治并提供一种有效的补救以防偏离法治。总体而言，这些原则的核心在于法律应该能够提供有效的指引，而这种有效指引与政府在有关法治事务上的制度和方法直接相关。

自然法学派的法治原则论较之于分析法学更为丰富而普遍。富勒对法治原则的贡献是在其新自然法学从神秘的自然理性法则走向人间法律原理的过程中得以体现的，其法的外在道德向法的内在道德的转化与定型集中地反映在法治八项原则之上:第一，法的一般性。即法治所要求的法是针对不特定多数人的一般性规则，而不是针对特定人和个别事项的;同时还指法律平等即同类情况同样处理原则。第二，法的公布。法应是公之于众、为人知晓、对外开放的，这既是人的权利，又是守法的条件，还是批评法律和改进法律的要求。第三，法不溯及既往。不能为了治理一个昨天的行为而在今天发布一个法律，也不能使一个昨天完成了的行为受今天新颁布的法律的惩罚。“法无明文规定不为罪”是法治国家公认的一条原则，而溯及既往的法律只能使人感到一种难以忍受的荒谬:今天来命令一个人在昨天应做或不应做某件事。第四，法的明确性。一个模糊不清、支离破碎的法律规则必然危害法治，而保证法律明确性的最好办法是使用日常生活中运用的常识性判断标准。第五，不矛盾性。不仅同一法律，而且不同时期制定的不同法律之间均可能存在不一致，这种矛盾性对法治极为有害，为此，应尽量避免并找到相应办法和规则来消除法的矛盾。第六，法的现实性。法不应要求不可能实现的事情，否则，势必陷入两难境地:要么强迫公民去做他根本无法做到的事情，从而削弱对人的尊重;要么对公民的违法行为视而不见，削弱对法律的尊重。第七，法的稳定性。频繁改变的法律只能表明立法的动荡性，必然使人无所适从，并有可能使法律成为胆大妄为的投机家手中的卑劣事业。第八，官方行为与法律的一致性。要求法官和其他官员在适用法律时，不是按照自身的幻想或官样文章而是依据符合整个法律制度的解释原则，为此应充分考虑制定某法案以前的法律是什么?这些法律对某项事项不作规定的害处与缺点何在?国会决定以什么方式来矫治某类不良行为?以及这种方式的真正理由是什么?在上述八项原则中，最后一条是最复杂而且最重要的。⁽³³⁾

从社会正义原则出发，罗尔斯提出了称之为“正义律”的法治基本原则，具体包括:(1)“应当的事情意味能够的事情”的法则。法律所规定的是人们能够做到或不做的行为;立法者和法官应奉行的法是能被遵循的准则;法律制度应承认“无法履行”是免责或减责的理由。(2)相同案件相同处理法则。这是对法官和其他掌权者的自由裁量权的限制，强调根据法律规则本身及其解释来平等适用法律。(3)法无明文规定不为罪。要求法的明确、普遍、不溯及既往性。(4)自然正义法则。包括程序的合理性、审判的独立、公开与公平等，程序正义(due process)原则是法治的重要原则。这些原则与富勒学说具有类似之处，但也有不同，这就是强调这些法律原则的核心在于促进自由的实现，法治是自由的保障。

从历史的角度看，当近代法治向现代转型时，社会利益、福利主义等因素被放在了关键地位。社会法学派的观点曾一度起主导作用，强调法治应特别关注“社会利益”与“社会效果”。表现为在刑事领域实行了保安处分，并盛行社会防卫主义;在民事领域也有重大变化，对契约自由与所有权都进行一定的限制。第二次世界大战以后，西方法治原则又有了新的发展，法治原则不断增加并逐渐转向务实与可操作性。如1959年国际法学家会议在《德里宣言》中确认了关于法治的重要原则。至20世纪80年代，法国法学家对法治原则进行了全国性的广泛讨论，多数学者认为，应该从三个方面对法治进行分析:(1)法律秩序观念在社会中实现的状况;(2)国家受法律约束的状况;(3)现行法内容的科学论证和技术完善水平。

此外，还出现了试图在个人自由主义与社会福利主义法治国家之间进行调和的法治原则说。沃尔夫冈·弗里特曼认为，法治一词并无绝对固定不变的含义，是在特定社会中由某一权威制定和执行的有系统的规范结构，简言之，就是公开秩序的存在。不同意识形态的国家，法治的含义不大相同。就西方民主国家的法治而言，包括以下原则:法律面前人人平等原则和个人责任平等原则。要实现法治，关键是要在“规划”或“规划社会”(即国家干预)与个人自由之间寻求一致与和谐，即设法在一个规划社会中厉行法治，保障个人自由。具体说，应遵循以下原则:一是要有用以防范公共权力的非法干预和滥用自由裁量权的行政管辖;规范公共权力干预私人权利的范围和标准;不当干预合法利益造成损害应予合理赔偿原则;政府活动的扩展必须要伴之以取消政府和一般公共权力所享有的免于法律责任的豁免权;对公共权力的监督原则。⁽³⁴⁾

三、法治国家的制度体系

法治国家的思想理论与基本原则为法治方略的实施提供了强大的精神支柱和宏观引导，要推进法治的实施进程，关键的环节在于走出理想的天国，步入现实的境地，将法治理念转化为法律制度。总体而言，法治理念只有在民主共和政体下才真正有现实价值，专制政体下的法治思想不过是空想，民主共和国的政治法律制度是法治的载体，以此为背景，法治国家的制度支撑主要表现为:

1.权力制约制度。在西方世界，这就是众所周知的“分权制衡”。这个制度首先是洛克提出来的，孟德斯鸠正式表述为“三权分立”，汉密尔顿增加了制约内容，并完整地写在1787年制定的美国宪法之中，从此，“分权制衡”便成为西方近代法治的主要制度。尽管这个制度受到了一些资产阶级思想家的反对，但从总体上讲，它是适应资产阶级法治要求的，并经过300多年的发展与完善，业已成为西方法治国家的基石。

社会主义法治国家虽然不能奉行三权分立，但应当坚持和健全权力的划分与权力的制约、监督制度，无论是不同的国家机关之间、还是同一国家机关的不同部门之间都应当相互监督、相互制约，形成国家和社会的多维制约机制是法治国家的必然要求。

2.代议制度。代议制度是法治的政治体制。在西方，有人认为代议制是人民控制政府的根本方法，因此，他们始终把代议制度看成法治的支柱，没有代议制，就不可能有法治。其实，资本主义代议制经历了一个漫长的发展过程。如果说在16～18世纪，它主要是新兴资产阶段限制王权斗争的前哨阵地，那么在资产阶级夺取权力后便成为“分权制衡”的重要标志和体制。尽管它在本质上不过是资产阶段思想家的“清谈馆”而已，但在形式上则是限制行政机关越权的重要机关，它在维护资产阶级法治中起了重要作用。

法治国家无论采取什么样的代议制度，都应当契合本国的实际国情和政治制度以及历史文化条件。尽管代议制度的类型很多，但无论形式如何不同，如果抛弃了这一制度，法治国家就无法建成。

3.司法独立制度。独立的司法权是法治的一大支柱，因为司法是正义的最后一道防线，若不具备免于外界干预的中立与独立的性质就会使法律的适用渗入人治的因素。“如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”⁽³⁵⁾司法权只能由法官和陪审团行使，任何其他人员和组织均不能行使或妨碍司法权。西方的司法独立不仅要求司法机关独立，而且要求法官独立。这业已成为法、美、日等国宪法所确立的一项法治制度，并为各程序性法律文件所确定。当然，不同的社会背景下，司法独立的内涵和要求并不必然完全相同，也不必强求一致。

4.政党制度。政党制度是法治的重要方面。在资本主义社会中，政党操纵议会，议会制约政府，因而完备的政党制度是资产阶级法治的重要内容。在形式上，政党制有两党制、多党制，并由专门的政党法或基本法直接加以确认。依法执政是法治国家的基本保障，构建政党法治是法治国家的根本出路。为此，应当依法规范政党权力的取得、运行与依法监督政党行为，使党法关系、党政关系、党国关系理性化、制度化、法律化。

5.人权保障制度。法治的最终目的是保障人权，促进社会进步和人类文明，因此，保障人权实际上是法治的逻辑起点。在法治条件下，公民的基本人权在宪法和法律上要全面确认和规定，而且要在现实生活中得以实现。为此，资本主义国家在形式上重新建立了各种人权保障制度以及与此相关的制度，如律师自由、社会保障、权利救济等。人权是法治国家建立的出发点和最终归宿，依法确认人权、规范人权、保护人权并实现对人权的法律救济是法治国家的终极价值和核心制度。