政治文明法治化战略选择目标定位的基本要素

时间：2024-09-09 理论教育版权反馈

【摘要】：结合法治的内在精神理念以及政治权力本质和运行机制，我们将政治文明法治化的战略目标定位为:政治权力的民主化、政治权力的理性化和政治权力的和谐化，下面分别阐述之。

三、政治文明法治化战略选择目标定位的基本要素

从根本上说，政治文明就是权力文明，政治文明的法治化就是政治权力的法治化。结合法治的内在精神理念以及政治权力本质和运行机制，我们将政治文明法治化的战略目标定位为:政治权力的民主化、政治权力的理性化和政治权力的和谐化，下面分别阐述之。

(一)政治权力的民主化

所谓权力是人际关系中特定的影响力，是根据自己的目的去影响他人的能力。政治权力是政治领域中的一种重要的力量。尽管自近代以来，人们对政治权力充满怀疑、戒备和防范。但是，无数事实证明人类社会需要政治权力，也离不开政治权力，否则人类就会陷入无穷无尽的纷争。然而，政治领域的权力不是自动产生的。在古代政治中，以君主为首的统治者垄断了国家的政治权力，君主代表着政治统一体。因此，政治权力属于君主是一个不言自明的观念。在理论上，为了论证君主垄断政治权力的合法性和正当性，君主制学说宣扬“普天之下莫非王土、率土之滨莫非王臣”的“君权神授”与“君权世袭”观念，从而为那些被君主、帝王或者专制者所执掌的政治权力披上神圣外衣。所以，按照君主制的逻辑，政治权力来自上帝和父亲。^[84]

在现代政治中，随着自由权利学说的广泛流传，法治国家和立宪政体观念的兴起，人们对政治权力来源的认识开始逐渐超越了传统的理解，对于政治权力的产生、归属和来源等问题，创立了各种各样的理论，从而论证权力的正当性。如霍布斯就从自然状态出发论证主权者的政治权力来自于人民的让渡，在时刻充满战争和冲突的自然状态之下，人们的生存权得不到保障，为了自我保存，人民让渡出了一部分权利给国家，与国家缔结契约。尽管洛克的自然状态没有霍布斯那么可怕，但是，他也是从自然状态出发论证了政治权力的来源。在洛克的自然状态之下，人人自由、平等、独立。但是，这其中由于缺乏明文规定的法律，缺少执行法律、仲裁争端的法官和保障裁判付诸实施的权力，所以经常导致战争状态。于是人民放弃了执行自然法的权力，成立政府，来保障自己的自由、财产和生命。洛克继而认为，立法权是国家最高权力，它属于议会。不过，正式提出人民主权学说的当属卢梭。卢梭以自然权利和社会契约论为基础，认为在产生了私有财产之后，人们原先在自然状态下拥有的自由、和平等都被剥夺了，于是人民相约组成国家。在这种国家中，最高的政治权力是公意，所以，人民是国家权力的来源，所有政府的权力都是人民授予的，国家的主人不是君主，而是人民，治理者只能受人民委托。^[85]尽管与卢梭相比，霍布斯和洛克所提倡的主权学说趋向于保守，但是“人民”构成了他们三人学说的共同关键词。他们一致认为，只有人民才是国家政治权力的统领者，国家的一切权力来自于人民的授予，此即“主权在民”。随着霍布斯、洛克、卢梭等启蒙思想家学说的普遍流传以及英国光荣革命、法国大革命和美国独立战争的进一步推进，人民主权原则逐渐成为现代民主国家的一项基本政治原则。可见，无论是在君主制的国家中还是共和制的国家中，人民主权原则构成它们共同的基本政治原则，这就是托克维尔所说的“民主时代”的真实含义。

我国1982年宪法确立了“人民共和国”的崭新政治秩序。宪法第2条第1款规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民”，这就是蕴含在“根本法”的宪法中的根本政治意蕴——人民主权。所以，在我国“政治文明法治化”的进程中，政治文明法治化的首要战略目标就是权力的民主化，也就是说人们对权力的服从不能仅仅是出于对权力的恐惧，而更应该是出于对建立在权力基础上的权威的同意和认可。正如夸克说的:“对被统治者的首肯是合法性的第一个要求。”^[86]因此，我国在宪法中进一步确定了人民代表大会制度是我国的根本政治制度，它建立在普选的基础之上，是人民主权的体现，是人民同意的结果。这种普选的过程，实际上就是将多数人的意志转化为掌握政治管理权力的少数人的权威的过程，具体来说，就是将人民群众的意志转化为人民政府权威的过程。人民代表大会制度的建立和运作为我国的现实政治提供了合法性证明。具体来说政治权力的民主化具有以下几层含义:

1.从理念层面上，政治权力应该来自于人民的授权。人民主权是政治权力的合法性基础，人权是政治权力的渊源、依据与归属。政治权力及其法治构建的最高理想应当是人权。在现实政治中，立法机关行使立法、财政、监督等政治权力;行政机关行使执行法律、管理国家内政、外交事务等行政权力;司法机关行使适用法律、解决纠纷的司法职能。所以，从表面上看，政治权力的主体是国家，更确切地说是各种国家机关。但是，根据我国宪法中蕴含的人民主权原则，无论是与人民最贴近的立法权，还是具有集合特质，体现果断和效率的行政权，或者与人民最为遥远的，体现独立和审慎的职业精神的司法权，从理念和根源上看都是来自于人民，行使这些权力的国家机关是人民的代表。因为在以人民主权为政治原则的国家中，人民是国家的主人，没有人民就没有国家，就没有政治权力。也就是说，在这种国家中，每个公民在政治德性上都是平等的，每个公民都应该分享国家的统治权力。

既然说一切国家权力属于人民，那为什么在现实的政治实践中，政治权力要交给国家机关代表行使而不是由人民直接行使呢?这是因为人民的政治统一体本身从来不能在实际的同一性中直接在场，也就是说，在现实政治中人民不可能按照民主制的同一性原则来到广场中直接参与国家政治生活与国家管理;同时，并不是人民中的每一个人都具有良好的履行国家权力的能力，正如苏格拉底说的，政治与医术、造船等一样都是一种技艺，并不是每个人都能实施明智的统治行为。所以，人民主权原则和现实的政治实践之间实际上存在着矛盾和冲突，前者立基于平等原则，认为每个公民都能参加国家政治事务，后者立基于不平等原则，认为不是每个人都有能力参与国家政治事务。不过，“代表原则”在二者之间采取了一个很圆通的立场，即在理念上承认每个公民都有权利分享国家政治权力，但仍然将国家权力交给由人民选举出来的代表——少数的政治精英组成的国家机关来行使。这一现代性方案，在肯定人人政治身份平等的理念的同时，对具体治理问题又与苏格拉底保持了高度的一致。可见，从理念和根源上来看，政治权力来自人民，只不过人民通过民主选举的方式将其权力交给国家机关及其工作人员来行使。

所以，尽管在现实政治中现代民主国家纷纷采用“国家机关代表人民”的政治策略，但是，从理念和根源上讲，政治权力依然来自于人民的授权。

2.从宪政层面上，政治权力应该来自于宪法的授予。如上所述，从理念和根源上看，一切政治权力都是来自于人民。但是，尽管从逻辑上看，政治权力来自于公民权利，但是，从现实政治来看，政治权力最终还得由国家机关来行使，因为权利的实现依赖于经过合理安排的政治权力。那么人民如何将政治权力让渡给国家呢?获得了权力的国家进而如何合理安排政治权力呢?具体来说，人民在创建政治国家之际，通过宪法这一人民与国家之间的契约，将其权利让渡给国家，转化成为国家的政治权力。然后，通过宪法将这些政治权力予以明确列举和界定，从而将国家的政治权力固化为宪法上的权力，具有了宪政上的合法性。不过，仅仅将政治权力固化为宪法权力不足以实现订立社会契约以保障公民权利这一根本目的，因为，没有进行合理、科学的安排和配置的宪法权力就将是公民权利的重大威胁，在这种情况下，一旦公民权利受到宪法权力的侵害、限制甚至剥夺，就没有保护这些权利的制衡机制加以制止。所以，对政治共同体来说，科学、合理的宪法权力安排比规定广泛的公民权利更重要。因此，我们还要进一步在宪法中对固化下来的宪法权力进行科学的、合理的安排。总之，政治权力的合法性、正当性更需借助宪法权力这个基本概念的演绎才能完成逻辑上的自足，在现代宪政下，由于法治是权力的形式渊源与基本依据，宪法权力便成为政治权力的前提和根据，政治权力则不过是宪法权力的展开和表现。我国现行宪法规定也证明了这一点，宪法第三章用了79条之多的内容规定了全国人民代表大会、国家主席、国务院、地方各级人大和地方各级政府、民族自治地方的自治机关以及司法机构等国家机构，构建了“人民共和国”中的宪法权力体系。

宪法不仅是一种国家与人民之间的契约，作为一种根本法，它还是“授权委托书”，作为“授权委托书”，宪法是主权者(社会权利主体、宪法制定权主体)向国家机关授予“政治权力”的证明。也就是说，人民通过宪法的规定委托国家机关依据宪法所授予的国家权力来为人民服务。根据授权的原理，被授权的国家机关行使国家权力必须符合两个要求，第一，合宪性。即国家机关必须依照宪法所规定的职权去开展自身的活动，没有宪法的依据，政府机关任意行使国家权力的行为就是违宪的，必须予以取缔和禁止;此外，国家机关不得超越宪法的规定行使国家权力，也不得滥用宪法所授予的国家权力。第二，合目的性。即一切国家机关在行使宪法所赋予的职权过程中，行使权力必须服务于公民权利和公共利益这两个根本目的，任何国家机关都不得将宪法赋予其行使的国家权力用来为谋取自身的利益服务。尽管公民权利和公共利益之间存在着矛盾，但是这两者具有同样的首要性。我国现行宪法对国家机关在行使宪法所赋予的国家权力过程中应当遵循的基本原则作了非常明确的规定。从合宪性要求来看，现行宪法第5条第3款规定，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。从合目的性要求来看，现行宪法第27条第2款则明确规定，“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”。

3.从规范层面上，政治权力应该来自于法律的规定。权力产生的民主化在实践中还体现在规范层面上，即一切政治权力必须由法律规定的权力法定原则。理由如下:第一，在宪政法治国家中，宪法是处于金字塔形法律渊源结构中的最顶端的根本法。但是，宪法具有高度的抽象性和原则性，因此，在宪法中只能对政治权力进行整体性的分配和安排。所以，政治权力还必须通过具有规范性的具体法律来作进一步规定。第二，从政治权力与公民权利的关系角度来考察，国家权力本身并不能成为目的，个人权利才是基础和本源，国家权力只是保障个人权利得以实现的工具或手段，国家权力存在的唯一合法性，就在于为个人权利提供保护。所以，鉴于国家权力的扩张本性，为了防止公民个人权利遭受国家权力的侵犯，有必要在一定程度上约束和限制国家权力的行使。这就是民主国家的法治原则，它基于人民主权的政治原则而强调国家权力行使的合法性，即国家权力首先必须是一种法律权力或法定权力。

所谓权力法定原则，是指国家和政府的权力皆自法出、皆由法定、法外无权，法律所明确授权的范围就是国家权力行使的界限，越此界限则国家权力的行使应当归于无效。就是说，权力产生和存在的唯一根据是法律，权之所在，必因于法，法律之外，无权力可言。诚如英国著名思想家拉兹所说“法治意味着政府的全部权力必须有法律依据，必须有法律授权”。权力法定原则是法治主义的现实要求，它对于限制国家权力的扩张，保障个人权利免受国家权力的侵犯有着重要意义，其作用正如英国政治学家洛克所指出的:“一方面使人民可以知道他们的责任并在法律范围内得到安全和保障;另一方面，也使统治者被限制在他们的适当范围之内。”^[87]具体来说，政治权力法定化体现为以下几个方面:第一，政治权力主体法定化。行使国家权力的主体是各级国家机关及其工作人员，必须从法律上明确规定这些权力主体的地位。我国目前法律体系中的《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《全国人民代表大会组织法》、《国务院组织法》、《民族自治区组织法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《公务员法》、《国家行政机构设置和编制管理条例》、《法官法》、《检察官法》等都是有关权力主体地位的法律。第二，政治权力职能法定化。政治权力本身是一种周边并不明确的支配力和影响力，它天然有一种扩张的趋势。因此，现代国家必须对政治权力的职能进行明确规定，从而限制和约束权力的盲目膨胀。政治权力职能的法定化实际上是对政治权力的权能、权限依法设定。权能是指法律赋予国家机关采取一定方法、手段和措施完成国家管理任务的一种资格。权限是法律赋予权力主体完成国家管理事务时在事务、地域、层级方面的范围界限，权限实际上就是管辖权。第三，行为法定。就是依法行使政治权力，即把国家的一切政治权力行为纳入法律法规的规定和程序之中，从而防止权力的滥用。行为法定要求权力主体应当履行法律规定的义务，不失职，遵守法律规定的权能和权限;不越权，合理行使裁量权，不滥用职权以及遵守法律规定的程序，防止程序违法，等等。

(二)政治权力的理性化

在政治文明法治化进程中，政治权力的理性化这一战略目标与现代民族国家中国家理性的兴起密切相关。从根本上来讲，现代民族国家的政治权力的理性化诞生于这样一个严酷的事实:在弱肉强食的世界历史中，一个软弱的共和国必然无以图存。早期的意大利城市共和国、德意志的自由城市，因为无力保护自己而被周边强大的帝国灭亡，它们昙花一现的荣耀终究成为暗淡的历史记忆。目睹祖国意大利所遭受的无休止动荡、混乱、战争和外敌入侵，现代“政治学之父”、15世纪末意大利政治学家马基雅维里坚信，一个共和国必须拥有强大的力量，必须拥有一位强有力的“君主”，否则就无以保护自己的自由。^[88]马基雅维里的“君主”就是现代政治权力的最早原型和化身。这位“君主”必须执行共和国的意志，必须服从“国家的理由”或“国家理性”，必须为国家利益服务。

17世纪英国霍布斯进一步确定了政治权力理性化的传统。霍布斯时代的英国和马基雅维里时代的意大利非常相似:由于议会党人叛乱、清教徒的不满和罗马天主教廷的煽动，整个英帝国终于走向灾难性的内战。为了拯救自己的祖国，消除可怕的“战争状态”，霍布斯认为，国家必须拥有至高无上的权威，否则就无法消除各种中间权力的割据状态，确保人民的安全与幸福。但是，作为一名现代作家，霍布斯对个人的自然权利给予了极大的关注。因此，他进一步指出，政治权力理性化不仅仅意味着主权者拥有至高无上的政治权力，而且从根源上讲利维坦的至高无上的政治权力来自于人民的“自然权利”。既然说政治权力以自然权利为前提，那么国家的职能和界限就都必须由自然权利来界定，也就是说政治权力理性化有其边界，这个边界就是人民的权利。一旦政治权力危及公民在社会契约中所保留的权利，那么公民就有权抵抗政治权力。这样一来，霍布斯的国家理性学说面临一个问题:“利维坦”与“自然权利”究竟哪一个才是“至高无上”?

政治权力与个人权利何者优先，这是摆在政治权力理性化进程中的一个现实问题。具体来说，一方面，如果我们以公民自然权利的实现为目的来设计政治国家，那么国家理性就应该让位于个人权利，政治权力的至高性就可能被来自市民社会的自然权利瓦解，把至高无上的“主权者”变成了一个“守夜人”，把强大的“利维坦”机器变成一堆废铜烂铁。另一方面，如果按照国家理性的逻辑，国家的政治权力当然具有至高性，而这时候个人的自然权利可能无所依靠。这一点现实政治已有明证:强大的波旁王朝最后葬身于法国大革命的炮火;俾斯麦帝国在俾斯麦死后沦为孱弱无力的魏玛共和国，最终让位于一个灾难性的法西斯政权;而二战以后的极权主义国家中，国家权力更是赤裸裸地剥夺公民的自由和权利，公民的基本权利如财产权、人身权、隐私权不仅没有宪法、法律的规定和司法程序上的保障，而且国家还监控着公民所有的生活领域，从个人的私人生活空间到经济领域中的自由交易活动以及个人表达意见的公共领域都遭到国家权力的挤压甚至消灭。

实际上，对于国家来说，强有力的政治权威是必要的;同时，对个人来说，不可剥夺的自然权利也是必需的，对其中任何一方的过分依赖或者忽略都会带来问题。因此，要实现政治权力理性化就必须寻求新的立足点。这种立足点能够使得政治权力在保持高度权威的同时又不至于侵害个人权利，在保证个人权利的同时又不至于瓦解国家政治权威。卢梭为我们提供了解决问题的方案。在卢梭看来，强有力的政治权威绝对不可能来自欲望丛生的私人生活领域以及生活在其中的经济动物，因为他们从根本上来说是反政治的，就像韦伯说的，小市民的道德是国家天然的敌人。在卢梭看来要树立强有力的政治权威只能诉诸公民对国家的政治认同和德行。如果国家主权来自公意，那么一个人服从国家是因为这个国家是体现“我”的意志的共同体，我服从的是我建立的国家。我服从这个国家不是因为像霍布斯说的那样，我与国家存在赤裸裸的交换关系——一个人之所以服从国家的法律，不是因为她能给他带来利益和好处，而是因为这是我的祖国。可见，一个强大的政治国家必须依靠公民在公共生活中培养出来的政治智慧、政治德性和政治认同来维系。也就是说，只有在公民培养出一种关键性的品质之后，他们才能自觉地服务于公共利益，从而自觉地捍卫政治国家的政治权威。^[89]总之，政治权威的树立不仅仅依赖于良好的政治制度，它还依赖于公民的政治品性与态度，如公民身份感，公民为了促进公共利益以及促使政治权威负责而参与政治过程的愿望，公民在个人选择中表现出来的自我节制与担当公民责任的愿望，等等。

综上，所谓政治权力运行的理性化是指，“从传统政府体系向现代政治体系转化的过程中，政府的权力和权威，从传统的以部族、家族的根本利益为核心的‘王朝理性’向以现代民族国家的‘国家理性’方向运行或发展的过程”。^[90]具体来说，政治权力理性化包含两个层面的含义:

1.强化国家的政治集权并维护国家利益。所谓政治集权指的是一国国家主权的统一与集中，在现实政治中，政治集权体现为国家拥有一个具有高度政治权威的全国性中央政府。当我们谈到一个具有强大政治权威的中央政府的时候，往往很容易联想到中国历史上不同时期的中央集权政府，继而认为这种国家构成了公民个人自由的天然威胁。集权就必然会侵害公民自由吗?事实并非如此，如果我们能够区分政治集权和行政集权这两种不同形式集权的话。一个建立在政治集权基础之上的强大国家并非自由的敌人，相反，“强壮的政府与自由的保障乃须臾不可分离”(麦迪逊);而只有实行高度行政集权的政府才会危及公民的个人自由。所谓行政集权是一种与行政分权相对立的主权国家的具体治理方式，在现实政治中，行政集权主要体现为为了实现对社会广泛而有效的治理，国家权力集中由行政机关行使，而且这种国家权力巨细无遗地笼罩着社会的每一个角落。托克维尔以当时的英国为例指出政治集权对于国家的繁荣与富强的必要性，“在现代，英国政府的权力也很大，政府集权达到了它可能达到的最高点:国家就像一个单独的人在行动，它可以随意把广大的群众鼓动起来，将自己的全部权力集结和投放在它想指向的任何地方”，“我决不能设想一个国家没有强大的政府集权会生存下去，尤其是会繁荣富强”。^[91]与之相反，由行政集权带来的无所不在的网状国家权力通过对整个社会实行威权式的看护和管理，固然取得了卓然的效果。然而，其代价就是在这种没有界域的国家权力之下，公民的个人自由受到严重威胁。在政治集权与行政集权区分的这一问题上，另一位公法学家德国人卡尔·施米特与托克维尔不谋而合，尽管他们采用了不同的研究视角。在讨论全能国家的时候，施米特区分了“质的全能国家”(qualitative total state)和“量的全能国家”(quantitative total state)。前者和托克维尔的政治集权相类似，指的是在行使职能方面有绝对权力的国家，这是国家的基础性权力(迈可·曼将之称为国家能力)，通过它国家能够在其统治领域内有效地贯彻其政治决策。后者和托克维尔的行政集权相类似，指的是一种笼罩整个社会的网状国家权力，通过它国家对社会实行单向的管理和支配，它在行使上毫无界域甚至不受宪法和法律的约束。施米特进而指出强大的国家必然要依靠“质的全能国家”，而“量的全能国家”反而会削弱国家能力。^[92]

总之，我们所说的“强大的政治权力”是建立在政治集权而非行政集权的基础之上的。我们不能混淆行政集权和政治集权，将由于行政集权这种具体的治理策略而导致的失误归到政治集权名下，从而否认政治集权。这种混淆不仅带来理论上的认识错误，而且在实践中也导致对国家主权的否认和解构。可见，中央集权未必一定就是专制，问题的本质并不在于要不要否定集权，而在于如何集权，是政治集权还是行政集权。历史事实证明，一个体现政治集权的全国性政府是个人自由的保障，而由于行政集权带来的全能国家、绝对国家才是个人自由的敌人。国家在政治上的集权，具有十分重要的意义，主要表现为:

首先，政治上的集权是国内公民自由的前提。通常，一个国家的安全常常面临两种威胁:其一，因共同体内部的派系斗争而导致的内乱和分裂。马基雅维里认为在一个国家内部总有那么一些人即有钱有势者(grandi)，他们的主要特点是想方设法、不计代价地来获取权力。^[93]为了达到这一目的，他们会在自己的周围聚集一批党徒，旨在利用这种私人力量取代公众力量来实现对政府的控制。一旦国家被野心勃勃的grandi控制，那么它的公民就会发现自己将要处于专断权力的统治之下或者处在割据战争的状态之中，从而不能独立自主地追求自身目标，公民自由也必将荡然无存。其二，外邦人的侵略。马基雅维里认为国家和个人一样，同样为野心所支配，某些共同体决不会“满足独善其身”，它们总是“力图把别国操纵于股掌之中”。因此，相邻的国家之间始终怀有一种天生的相互仇恨。一旦国家为异邦人所操纵，没有了国家的独立和民族解放，处在殖民奴役之中，公民也就没有任何自由可言。即使有自由也是主人赏赐给奴隶的自由，奴隶总要时时看主子的眼色行事，而主子随时可以收回这种赏赐。所以，无论是在国外还是在国内，强有力的政治权力是个人获得解放和自由的前提条件。

其次，政治集权还是一个国家成就民族伟业和伟大政治的前提条件。冷战之后，自由主义大获全胜，以普遍人权为核心的自由主义意识形态在一定程度上缓和了民族国家之间的紧张关系。然而，历史并没有终结，世界政治依然处在多元格局之中，民族国家之间实力的较量是政治国家生存的基本处境。因此，所谓全球化其实就是美国一厢情愿推行的美国化，这恰恰表明了美国在世界政治上的抱负和野心。在一个充满竞争与冲突的国际社会里，国家的政治独立以及随之而来的强权国家宪政不仅是国家内部和平的保障，而且也有助于培养国家在世界和历史面前担当政治责任和民族使命的能力即政治的责任能力——“世界强权的地位使国家不断面临‘权力政治’的重大决策，从而使其国民们几乎每时每刻都经受着政治教育，而这类政治教育的机会在我们这里却只有当外敌入侵这种‘非常’时期才会让人感受到”。从而使国家实现韦伯所说的“政治上的成熟”:“如果德国的统一不是为了开始卷入世界政治，反倒是为了不再卷入世界政治，那么，当年花这么大代价争取这种统一也就完全不值得了”^[94]，“我们的子孙后代冀望我们在历史面前能够担当起的责任，并不在于我们留给他们什么样的经济组织，而在于我们为他们在世界上征服了多大的自由空间供他们驰骋”。^[95]对于我们这个后发展国家，具有这种政治意识尤为重要。因为，西方帝国主义国家的自由主义政治哲学向弱小国家宣传要取消国家之间以及国家内部的敌对性问题，从保护个人生命和财产出发来规定国家本质，把日常生活作为政治的起点，其不可告人的目的是:让处于弱小地位的民族国家没有与之争夺世界领导权的能力和意志。自由主义法学家们稀里糊涂地指望国家法来消除民族国家间的战争，殊不知自己成为某些强权国家的帮凶。^[96]

最后，政治集权还是一个国家成为文明大国的前提条件。一个国家政治上的集权不仅是国家在物理空间上的独立，也不仅仅是经济上的独立，而且还意味着国家在民族意识和文明上的独立。一个国家疆域再广阔，经济再强大，若是没有独立、成熟的文明和精神——梁启超称之为国性，“国性之为物，耳不可得闻，目不可得见。其具象制约略可指者，则语言文字思想宗教习俗，以次衍为礼文法律，有以沟通全国人至德慧术智，使之相喻而相发，有以网维全国人之情感爱欲，使之相亲而相扶。此其为物也，极不易成，及其成，则亦不易灭”^[97]——她就失去了其存在的根基，依然可能成为其他国族的奴隶。认识到这一点对我们这个处于西方文明视野之外的国家十分重要，因为有的国人真诚地相信，中国走向“文明国家”的唯一道路就是抛弃自己的文明传统，选择全盘西化，并且根据西方文明的标准来启蒙和教育民众。但是，这些人没有意识到西方文明正在摧毁他们以及他们国家的精神意志，而一个民族在肉体上被打败并不可怕，可怕的是她在精神上被彻底地打败，为自己的文明感到自卑，最后放弃自己的文明，自觉地接受征服者灌输给自己的奴隶道德。

2.培养公民对政治权力的认同感和归属感。政治理性化的确立不仅仅要求政治集权，而且从根本上还要求这种政治集权建立在公民参与的基础之上。所谓公民参与也称审议民主(deliberative democracy)，它是指政治共同体中自由、平等的公民，通过参加政治过程、提出自身观点并充分考虑其他人偏好和共同利益与价值，根据条件修正自己的理由，实现偏好转换，批判性的审视各种政策建议，最终达成政治共识的民主实践和公民自治的过程。^[98]在实践中，实现公民参与的方式多种多样，如议会立法、选举制度、行政程序中的听证制度、地方自治制度、社区自治制度、结社制度、陪审团制度，等等。通过这些制度彼此之间平等的公民参与到权力运作过程中，公开表达自己的意见以及考虑他人意见，寻求沟通和理解，从而作出合法的决策。

公民参与是树立和塑造强大政治集权的基本途径，这是因为:

第一，公民参与能够培养公民对政治权力以及国家的认同感。“只有在人民全力支持的前提下，自由的宪政制度才有价值。”(哈贝马斯语)一个成熟的政治国家不仅需要完善的政治制度和强大的经济实力，更需要每个愿意担当责任的公民的积极参与，托克维尔在《论美国的民主》一书中为我们阐明了这一点:

“在美国，立法者和执法者均由人民指定，并由人民本身组成惩治违法者的陪审团。各项制度，不仅在原则上，而且在其作用的发挥上，都是纯粹民主的。因此，人民直接指定他们的代表，一般每年改选一次，以使代表们完全受制于人民。由此可见，真正的主导力量是人民;尽管政府的形式是代议制的，但人民的意见、偏好、利益，甚至激情对社会的经常影响，都不会遭遇任何顽强的阻碍。在美国，也像在由人民治理的一切国家一样，多数是以人民之名进行统治的。这个多数主要由温和公民构成，他们不是出于爱好，就是出于利益，而衷心希望国家富强。”^[99]

可见，尽管这一说法在本质和效果上并非完美，但是，从形式上讲，通过参与议会立法、听证程序、公民自治等审议过程，公民直接参与到国家管理过程中，这是使每个人都能关心自己祖国命运的最强有力手段，甚至可以说是唯一手段。

第二，公民参与能培养一群具有良好品格的公民，这是树立政治权威的根基。通过鼓励公民进入到立法程序、选举程序以及各种以政治为目的的结社等各种民主参与过程能培养维护健康民主所需要的公民美德。在审议中，公民通过充分协商与交流，能够更好地相互理解，相互尊重;在此基础上，还能培养公民节制自身需求的能力，也就是说公民出于对他人需求和道德责任的真正理解来克制自己的欲望，尊重他人的需求，从而使自己变成更具公民精神、更宽容、更有知识、更关心他人利益的公民。另外，审议民主还有助于形成公民的集体责任感。通过公民协商，人们意识到国家福利、公共利益对他个人的福利不是没有影响的，他们都是社会的一部分，其福利有赖于其承担属于自身的那份集体责任的意愿。

第三，公民参与还具有公开性，这是监督政治权力的重要方式。从形式上看，公民参与政治是一个公开论证和反驳、公开争论和辩论的过程，这是一个充满公开的、竞技精神的过程，“各种观点在议会中相遇，观点的交流碰撞出火花并导致清晰”(边沁语)。公民参与的公开性使得各种权力不得不参加辩论，从而论证某事为正确而说服对手，并且使各种权力处在公民的控制之下。因此，公民参与所带来的公开性具有一种绝对的价值，这意味着取消黑暗的“秘密政治”和“黑箱政府”，只有在显见的公共领域中，人的经验才可以分享，人的行为才可能经受公开评价。^[100]公开和开放是公民参与的前提条件与基本要求，而正是在这个开放的过程中，公众才能介入政治权力、评价政治权力，并在相互的博弈中进行监控、监督与约束，从而保障政治的理性化。

(三)政治权力的和谐化

实现社会和谐，是人类孜孜以求的一个社会理想。社会主义和谐社会是以胡锦涛同志为总书记的党中央，坚持和继承我们党在社会主义建设方面的理论与实践成果，并借鉴传统和谐思想的有益成分而提出来的战略思想。和谐社会是指社会内部各种社会关系处于和谐状态，既包括社会结构和谐、也包括社会制度和谐、社会发展和谐、社会利益关系和谐。发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明是全面建设小康社会的重要目标，政治和谐是政治文明的重要内容，也是社会主义民主政治高度发展的重要标志;政治和谐的程度，体现着一个国家政治文明的发展和水平。建设社会主义政治文明，必须努力实现政治和谐。而政治和谐的关键表现在政治权力运作的和谐化。

政治权力的和谐化表现为不同政治权力之间和政治权力内部的和谐。从政治权力的横向划分来看，指立法权力、司法权力和行政权力三者之间的和谐;从政治权力的纵向划分来看，指中央权力和地方权力之间的和谐;另外还有上述各种政治权力内部的和谐化以及执政党权力和政治权力的和谐化，下面分述之。

1.立法权力、司法权力和行政权力的和谐化。立法权、司法权和行政权的三分制最早可以追溯到古代希腊和罗马人所创设的体现民众、君主和贵族三个阶层不同利益的混合政体。但是，大多是建立在人民主权原则之上的民主国家，民主政体是现代人所推崇的政体。因此，古代的混合政体到了现代推陈出新演化成分权制衡学说。值得注意的是，虽然权力分立和均衡政体源于混合政体，但是它与混合政体有着原则的不同。“混合政体以阶级划分和参与为基础，而分权政体以政府职能的划分为基础。前者必然要求代表某个阶层的政府部门参与政府的一切职能，后者则主张将各个政府部门限制在适当的职能范围内。”^[101]根据我国宪法，人民代表大会是国家的最高权力机关，因此，无论是立法权还是司法权、行政权都来自人民，要对人民负责、受人民监督。从这个意义上，我国的各项政治权力集中统一地由人民行使，所以，在人民代表大会制度和议行合一的制度之下，我国并不存在西方国家的“三权鼎立”。不过，出于实践的需要，我国宪法依然根据各项权力的功能不同，对政治权力进行了分工，立法权、司法权和行政权都各有其职责范围和与之相对应的权力机构体系。

既然在我国现实中立法权、司法权和行政权存在各自的职责范围和分工不同，那么三者之间必然会发生冲突、抵牾。如何构建互相监督、互相制约而且和谐共存的三权体系，这是我国政治文明法治化进程中的一个重要战略目标。要实现这一战略目标，我们需要从以下几个方面入手:

第一，根据宪法和有关组织法的规定，明确人民代表大会、行政机关和司法机关之间的权力分工。宪法在第三章国家机构中细致地规定了全国人民代表大会和国务院以及人民法院、人民检察院三者的法律地位和组织机构。具体来说，宪法第57条、第62条规定，全国人民代表大会是国家的最高权力机关，其职权包括，代表国家行使国家立法权;修改宪法;监督宪法的实施;制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律;选举中华人民共和国主席、副主席;根据中华人民共和国主席的提名，决定国务院总理的人选;根据国务院总理的提名，决定国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长的人选;选举中央军事委员会主席;根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选;选举最高人民法院院长;选举最高人民检察院检察长;审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告;审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告;改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定;批准省、自治区和直辖市的建置;决定特别行政区的设立及其制度;决定战争和和平的问题;应当由最高国家权力机关行使的其他职权。

宪法第85条规定国务院是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关，第89条规定了国务院的行政职权:根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令;向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案;规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导各部和各委员会的工作，并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作;统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分;编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算;领导和管理经济工作和城乡建设;领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作;领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作;管理对外事务，同外国缔结条约和协定;领导和管理国防建设事业;领导和管理民族事务，保障少数民族的平等权利和民族自治地方的自治权利;保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益;改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章;改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令;批准省、自治区、直辖市的区域划分，批准自治州、县、自治县、市的建置和区域划分;依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态;审定行政机构的编制，依照法律规定任免、培训、考核和奖惩行政人员;全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权。

宪法第三章第七节规定了人民法院和人民检察院的法律地位和职权。“人民法院是国家的审判机关”，“依照法律规定独立行使审判权”;“人民检察院是国家的法律监督机关”，“依照法律规定独立行使检察权”。可见，权力的划分及权力形式的相对独立性是和谐的前提，政治文明对和谐的追求在权力的划分与共生上得到了应证。

第二，根据宪法，我国行政机关和司法机关在最高权力机关的统领下不仅存在着职能上的分工，而且还存在着互相监督互相制约的关系。一方面，全国人民代表大会及其常委会统领着行政机关和司法机关，“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”。全国人民代表大会“根据中华人民共和国主席的提名，决定国务院总理的人选;根据国务院总理的提名，决定国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长的人选”和“罢免国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长”。“选举最高人民法院院长;选举最高人民检察院检察长”和罢免“最高人民法院院长、最高人民检察院检察长”。全国人大常委会还监督行政机关的立法活动，“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”。此外，全国人大常委会还“根据最高人民法院院长的提请，任免最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长;根据最高人民检察院检察长的提请，任免最高人民检察院副检察长、检察员、检察委员会委员和军事检察院检察长，并且批准省、自治区、直辖市的人民检察院检察长的任免”。另一方面，国务院和司法机关之间也彼此监督制约。根据宪法和组织法的授权，国务院制定的行政法规是司法适用的重要法律渊源。同时，宪法第5条规定，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”，该条确立了社会主义法治原则。这是行政机关依法行政的宪法依据，同时根据宪法第126条人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。行政机关的行为应该接受司法机关的审查和监督。

2.中央权力和地方权力的和谐化。中央权力和地方权力的分配是一个关涉国家结构形式的宪政问题。中央和地方关系处理不好，要么导致中央集权，从而不能充分发挥地方积极性，要么导致地方权力扩大，从而使得国家面临分裂的危险。出于国家利益和地方利益平衡发展的需要，一些现代国家的中央和地方都呈现出要求扩权的趋势。这种趋势，在中央通常表现为集权、控权要求，在地方则往往表现为自治维权主张。如何既确保一个强有力的高效中央政府，同时又能充分发挥地方积极性，是主权国家必须解决的宪法问题。比如在美国立宪过程中，就有过联邦制和邦联制的激烈争论，后来联邦党人占据上风，最终确立了联邦制。而在中国历史上，就此问题，一直都有封建制和郡县制之争。所谓封建制就是指天子分封诸侯，爵名授禄。所谓郡县制就是指由统一的中央政府挑选和任命地方官员，并定期予以考核、升降和更换的制度。封建制有点类似于今天的联邦制，郡县制有点类似于今天的单一制。历史事实证明，在中国这样一个大的国家实行封建制只能导致国家分裂和动乱，而强调中央权力的郡县制则有利于天下和平，使百姓免予受各地诸侯为争夺疆土所引发的战乱之苦。今日之中国已经发生了质的突变，但是，中央权力和地方权力的和谐化必然是两者的适度分权。过度集权和过度分权都不利于政治稳定和政治发展。那么在实践中如何操作，如何实现中央权力与地方权力的和谐化?美国的思路是在宪法中对联邦和州的立法权限事项做比较明确的划分，联邦和州分别在各自的立法权限范围内进行立法，同时在宪法第十修正案规定，“宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力，由各州各自保留，或由人民保留”。然后，通过宪法解释的方式确立联邦的默示立法权。英国实行的是在中央集权控制下的地方有限分权模式，中央与地方的关系是监督控制与被监督、被控制的关系。而一向以中央集权制著称的法国，在中央与地方的纵向权力关系上，强调中央集权，而不注重地方分权。^[102]

中国是一个单一制国家，如何划分中央与地方的立法权限，首先在观念上要有恰当的认识与合理的期待。在中央和地方的权限划分上，1982年宪法一方面坚持了中国传统的思路——中央集权，确立了单一制的国家结构形式。同时，宪法第3条规定，中央和地方国家机构的职权划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。可见，在中央和地方关系上，我国地方的权力来自中央政府的授权，中央政府是否授予地方立法权以及授予多少权力，完全由中央政府按照既定的思路和原则以宪法或法律规定之。根据这一宪法设计，改革开放20多年来中国改革的大趋势是中央向地方“放权”。党的十三大报告指出:“在中央和地方的关系上，要在保证全国政令统一的前提下，逐步划清中央和地方的职责，做到地方的事情地方管，中央的责任是提出大政方针和进行监督。”党的十三大的改革指导思想是简政放权，体现在立法权限划分上，突出了向地方倾斜的“地方分权”特点。1995年9月，江泽民在中国共产党第十四届五中全会上再次强调要处理好中央和地方的关系。他指出:“改革开发以来，实行权力下放，地方积极性得到充分发挥，有力地推动了改革和发展……但在这个过程中，也出现了一些新的矛盾和问题。”^[103]“既要有体现全局利益的统一性，又要有统一领导下兼顾局部利益的灵活性;既要有维护国家宏观调控权的集中，又要在集中指导下赋予地方必要的权力。当前应抓紧合理划分中央和地方经济管理权限，明确各自的事权、财权和决策权，做到权力和责任相统一，并力求规范化、法制化。”^[104]

3.政党权力和国家权力的和谐化。政治权力属于国家权力，是全社会范围内的政治权力，是全体社会成员共同利益的力量凝结。政党权力属于一种集团性权力，它是统治阶级的核心组织，执政党的组成人员范围小于社会成员。二者在目的、结构和合法性等方面均不相同。因此，二者之间既可能存在着积极的促进作用，也可能存在着消极的背离关系。所以，两种权力关系还是存在一个能否和谐相处的问题，正确处理好政党权力和国家权力的关系具有非常重要的意义。正如胡锦涛主席所说:“推进政治文明建设，最根本的是要坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。”

在西方资本主义国家，资产阶级执政党往往以该党的领袖出任行政首脑并组织政府。执政党的权力对社会公共权力的转化，主要依靠该党的议员组成议会党团的形式影响立法来实现。在社会主义国家，中国共产党代表无产阶级和最广大人民根本利益执掌社会公共权力，执政的共产党坚持对社会的经济、政治、文化建设实行全面领导，包括对社会公共权力的领导，在这点上，与西方资本主义国家执政党的权力范围和实现方式是有区别的。

首先，执政党权力与国家政治权力的关系是否和谐，关键在于执政党的领导方式和执政方式是否做到了依法执政。所谓依法执政是指中国共产党将对于国家政治生活的领导纳入到国家法律制度范围之内。依法执政是在建设社会主义市场经济、依法治国方略的提出以及对外开放的背景下，中国共产党从革命党向执政党的角色转换。中国共产党十六大报告在部署政治文明建设时，要求改革和完善中国共产党的执政方式，并在《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》(以下简称《决定》)中指出，“依法执政是新的历史条件下党执政的一个基本方式”。当然，这并不是意味着依法执政是执政党执政的唯一方式，从《决定》看来，它在论及依法执政的同时，还论及了科学执政和民主执政。但是，其核心内容依然是依法执政。可以说，依法执政是改革和完善中国共产党领导方式的最基本选择。

其次，执政党权力与国家政治权力关系是否和谐，还取决于如何处理好执政党和立法、司法以及行政之间的关系。具体来说，就执政党权力与立法权力的关系来说，一方面我们既要加强执政党对立法工作的指导，从制度和法律上保证其路线、方针和政策得到落实;另一方面又要改进中国共产党对立法工作的指导，善于使其意志通过法定程序转化为国家意志。就执政党与行政权力的关系来说，一方面，既要从完善中国共产党各级党委常委会的组成机构、适当扩大党政领导成员交叉任职等具体环节突破，同时又要从整体上督促、支持和保证行政机关依法行政，保证公民的基本权利。就执政党与司法权力的关系来说，既要保障司法机关依法独立行使职权，又要在路线和原则上加强对司法机关的监督和领导。

总之，在政治和谐问题上已经具备了宪法和政策两类文本的双重认同与总体确认。但在具体实施路径、实践对策与实际运用方面还存在诸多亟待探讨的问题。为了在理论、规范与实践三方面实现有机统一，本书将从政治权力的四个基本形式——立法权、行政权、司法权、执政权入手，集中研究政治文明法治化的立法、行政、司法与执政战略，以期为实现法治的立法文明、行政文明和司法文明以及执政文明奠定理论基础。

【注释】

[1]参见虞崇胜:《政治文明论》，武汉大学出版社2003年版，第42～45页。

[2]［美］佩里·安德森:《文明及其内涵》，载《读书》1997年第11期。

[3]《中国大百科全书》(哲学卷)，中国大百科全书出版社1987年版，第924页。

[4]虞崇胜:《政治文明论》，武汉大学出版社2003年版，第111页。

[5]对此，西方学者往往持不同态度，如法兰克福学派的当代“教父”尤尔根·哈贝马斯认为，马克思除了“预计在‘过渡时期’将不可避免地实行无产阶级专政以外，他无法想象别的建制形式”，因为他缺乏一个令人满意的法学体系，存在“法学空区”(Jügen Habermas，What does Socialism Mean Today?The Rectifying Revolution and the Need for Thinking on the Left，New Left Review，Sept./Oct.，1990.p.12.)。显然，这一结论是无法成立的。

[6]《马克思恩格斯全集》，第42卷，人民出版社1979年版，第238页。

[7]佟德志:《在民主与法治之间》，人民出版社2006年版，第7～8页。

[8]［美］斯蒂芬·霍姆斯:《先定约束与民主的悖论》，载［美］埃尔斯特、［挪威］斯莱格斯塔德编:《宪政与民主——理性与社会变迁研究》，三联书店1997年版，第225页。

[9]Robert Dahl，How Democratic Is Constitution?New Haven＆London:Yale University Press，2002.p.39.

[10]［意］萨托利:《“宪政”疏议》，载《市场逻辑与国家观念》，三联书店1995年版，第117页。

[11]参见李龙:《依法治国方略实施问题研究》，武汉大学出版社2002年版，第37页。

[12]程燎原:《从法制到法治》，法律出版社1999年版，第2页。

[13]参见［英］W·詹宁斯:《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第42页。

[14]［美］斯蒂芬·L.埃尔金等:《新宪政论》，周叶谦译，三联书店1997年版，第150页。

[15]李龙、汪习根:《宪政规律论》，载《中国法学》1999年第4期。

[16]虞崇胜:《政治文明论》，武汉大学出版社2003年版，第169～177页。

[17]［美］路易斯·亨金:《宪政·民主·对外事务》，邓正来译，三联书店1996年版，第7页。

[18]《毛泽东选集》第2卷，人民出版社1991年版，第735页。

[19]张友渔:《宪政论丛》上册，群众出版社1986年版，第100页。

[20]［美］路易斯·亨金:《宪政·民主·对外事务》，邓正来译，三联书店1996年版，第11页。

[21]［英］洛克:《政府论》(下篇)，叶启芳等译，商务印书馆1981年版，第35页。

[22]参见李龙:《依法治国——邓小平法制思想研究》，江西人民出版社1998年版，第225页。

[23]《西方法律思想史参考资料选编》，北京大学出版社1993年版，第613页。

[24]汪习根:《法治社会的基本人权》，中国人民公安大学出版社2002年版，第1页。

[25]［德］恩斯特·卡西尔:《人论》，甘阳译，上海人民出版社2004年版，第35页。

[26]参见宋惠昌等:《政治哲学》，中共中央党校出版社2003年版，第3页。

[27]参见宋惠昌等:《政治哲学》，中共中央党校出版社2003年版，第5页。

[28]参见［意］尼科洛·马基雅维里:《君主论》，潘汉典译，商务印书馆2004年版，第39～40页。

[29]［美］达尔:《现代政治分析》，王沪宁译，上海译文出版社1987年版，第16页。

[30]［美］达尔:《现代政治分析》，王沪宁译，上海译文出版社1987年版，第17～18页、第31页。

[31]《中国大百科全书·政治学卷》，中国大百科全书出版社1992年版，第482页。

[32]胡伟、唐贤兴:《论政治》，江西人民出版社1996年版，第17页。

[33]《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第294页。

[34]《列宁选集》第4卷，人民出版社1995年版，第308页。

[35]王惠岩:《政治学原理》，高等教育出版社2006年版，第6页。

[36]［美］博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第373页。

[37]［美］博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第373页。

[38]李龙主编，汪习根执行主编:《法理学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版，第268页。

[39]［英］洛克:《政府论》(下篇)，叶启芳等译，商务印书馆2004年版，第56页。

[40]［法］孟德斯鸠:《论法的精神》(上)，张雁深译，商务印书馆2004年版，第154页。

[41]季卫东:《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1997年版，第16页。

[42]［美］博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第373～374页。

[43]Cf Stammler，Theory of Justice，transl.by I.Husik(New York1925)，pp.161-163.

[44]季卫东:《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1997年版，第12页。

[45]参见吕世伦:《当代西方理论法学研究》，中国人民公安大学出版社1997年版，第246～247页。

[46]［美］卡尔·J.弗里德里希:《超验正义:宪政的宗教之维》，周勇等译，三联书店1997年版，第107页。

[47]Stammler，Theory of Justice，transl.by I.Husik(New York1925)，p.162.

[48]参见李龙主编:《依法治国:邓小平法制思想研究》，江西人民出版社1998年版，第204～205页。

[49]葛荃:《政治主体思维的缺失与重构——关于建构当代中国政治哲学的一个思路》，载《中国人民大学学报》2003年第5期。

[50]李景鹏:《权力政治学》，黑龙江教育出版社1995年版，第22页。

[51]公私法的划分是法律史上的经典问题，几千年来，对于公私法划分的标准与依据，众多法学家提供了数不清的理论与学说，甚至还有法学家以为随着社会法的兴起，公私法划分标准已经失效。本文无意总结历史上有关的公私法论战的相关文献，主要针对当代中国法学界就如何构建法治的两种学说“公法法治论”与“私法法治论”展开论述。

[52]代表性研究成果为，汪习根:《公法法治论》，载《中国法学》2003年第3期;汪习根:《论法治社会私法的非优位性——对公、私法定位的再反思》，载《华中师范大学学报》2003年第1期;罗豪才等:《和谐社会的公法建构》载《中国法学》2004年第6期;王利明等:《论“和谐社会”的私法构建》，载《河北法学》2006年第2期。

[53]参见黄宗智:《中国的“公共领域”与“市民社会”》，载邓正来主编:《国家与市民社会》，上海人民出版社2006年版，第406～426页。

[54]［英］哈耶克:《法律、立法与自由》第1卷，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第208页。

[55]参见危玉妹:《“私法优位”的“人本”解读》，载《中共福建省委党校学报》2004年第1期。

[56]李路路:《制度转型与分层结构的变迁——阶层相对关系模式的“双重再生产”》，载《中国社会科学》2002年第6期。

[57]王小章:《国家、市民社会与公民权利——兼评我国近年来的市民社会话语》，载《社会学》2003年第12期。

[58]参见强世功:《法制与治理:国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版，序言第8页。

[59]刘澄:《日常生活与公共生活——以法国大革命期间民法的稳定性与宪法的变动性为例》，载《书屋》2002年第6期。

[60]［美］德沃金:《法律帝国》，李冠宜译，中国大百科全书出版社2002年版，第420页。

[61]参见张乃根:《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第8页。

[62]参见张乃根:《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第一章。

[63]张乃根:《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第45～46页。

[64]［爱尔兰］J.M.凯利著:《西方法律思想史》，王笑红译，汪庆华校，法律出版社2002年版，第67页。

[65]［爱尔兰］J.M.凯利著:《西方法律思想史》，王笑红译，汪庆华校，法律出版社2002年版，第70页。

[66]［美］伯尔曼:《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第137～138页。

[67]郑戈:《韦伯论西方法律的独特性》，载《韦伯:法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第7页。

[68]参见［爱尔兰］J.M.凯利著:《西方法律思想史》，王笑红译，汪庆华校，法律出版社2002年版，第167～168页。

[69]李龙:《人本法律观研究》，中国社会科学出版社2006年版，第2页。

[70]托克维尔在《论美国的民主》中充满预见性的指出，民主是现代社会不可避免的趋势。作为民主主要形式的代议制，其目的在于实现“人民当家作主”这一朴素的政治愿望，它的内在原理是人民主权原则。从表面上看代议制与法治关系非常直观，即代议制度下通过法律制度构成了依法治国的前提。但其实，这两者之间还有着更为隐秘的内在联系。一方面，通过多数人定期选举投票，掌权者由人民选举出来的代表行使，受人民监督，对人民负责，如此一来，公民获得了对抗那些掌握国家权力的少数人的途径，公民权利得到了保障。代议制这一制度设计能有效地限制国家权力，这与法治的内在原则是一致的。另一方面，代议制不仅监督国家权力的行使，而且它还保障国家权力不为多数人的愚蠢和激情所支配。因为代议制不是直接民主制，所以经过挑选组成的公民团体能够提炼、过滤并扩充大众的观点，从而避免直接民主带来的多数人的暴政。毫无疑问，代议制中蕴含的这种对民主的警惕和法治的内在精神也是不谋而合的，因为从本质上讲法治所追求的精英化的职业精神就是反民主的。参见［法］托克维尔:《论美国的民主》(上)，董果良译，商务印书馆1988年版，第303～304页。

[71]参见刘海涛、郭家瑜:《从政治理性到宪政理性:一个政治文明演进路径的分析》，载《江汉论坛》2006年第6期。

[72]参见［意］尼科洛·马基雅维里:《君主论》，潘汉典译，商务印书馆1985年版，第76页。

[73]国家有国家的道德，这些道德也许不那么高尚，更称不上正义，正如柏拉图与苏格拉底在谈到正义时机锋暗藏地说，正义，那是剩余的东西。

[74]参见刘海涛、郭家瑜:《从政治理性到宪政理性:一个政治文明演进路径的分析》，载《江汉论坛》2006年第6期。

[75]一般来说，政治方案追求的主导价值是国家秩序，法律方案追求的主导价值是公民自由。马基雅维里的《君主论》就是一本充满政治性的著作，贯穿《君主论》的核心主题是如何创建政治国家;而马基雅维里的《论李维前十书》则是一本非常注重法律的著作，该书的核心主题是如何保存公民自由。参见［美］列奥·施特劳斯:《关于马基雅维里的思考》，申彤译，译林出版社2003年版，第17～18页。

[76]参见［意］尼科洛·马基雅维里:《君主论》，潘汉典译，商务印书馆1985年版，第六章。

[77]［法］托克维尔:《论美国的民主》(上)，董果良译，商务印书馆1988年版，第310页。

[78]［德］马克斯·韦伯:《学术与政治》，冯克利译，三联书店1998年版，第56～57页。

[79]转引自［美］汉娜·阿伦特:《权力与暴力》，洪溪译，载贺照田主编:《西方现代性的曲折与展开》，吉林人民出版社2002年版，第424～425页。

[80]参见［美］汉娜·阿伦特:《权力与暴力》，洪溪译，载贺照田主编:《西方现代性的曲折与展开》，吉林人民出版社2002年版，第423～442页。

[81]［德］卡尔·施米特:《关于权力的对话——对卡尔·施米特的一个访谈》，吴增定译，载《施米特:政治的剩余价值》，上海人民出版社2002年版，第318页。

[82]［美］斯蒂芬·L.埃尔金等:《新宪政论》，周叶谦译，三联书店1997年版，第152页。

[83]参见［德］哈贝马斯:《民主法制国家:矛盾诸原则之间的一种悖谬的联接?》，载《世界哲学》2002年第6期。

[84]卡尔·施米特说，在古代君主制的国家中，君主制的一切原则包括两个核心观念:上帝和父亲。参见［德］卡尔·施米特:《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第304～308页。

[85]参见［法］卢梭:《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第二章、第三章、第四章。

[86]［法］让·马克·夸克:《合法性与政治》，佟心平、王远飞译，中央编译出版社2002年版，第2页。

[87]［英］洛克:《政府论》，瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆1982年版，第86页。