河南省洛阳市中级人民法院关于审理行政案件的追问,个案的追问

一、个案的追问

2003年1月25日，河南省洛阳市中级人民法院开庭审理了伊川县种子公司委托汝阳县种子公司代为繁殖“农大108”玉米杂交种子的纠纷。此案的审判长为30岁的女法官李慧娟。汝阳县种子公司请求洛阳市中级人民法院判决伊川县种子公司违约并对其作出经济赔偿。在案件事实认定上双方没有分歧，而在赔偿问题上，若根据河南省《种子条例》第36条规定，种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格，不得随意提价。而若根据《中华人民共和国种子法》的立法精神，种子价格应由市场决定。国家法律与地方性法规之间的冲突使两者的赔偿额度相差了几十万元。

此案经过市人大等有关单位的协调，法院根据上位法作出了判决。然而，判决书中的一段话却引出了大问题:“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效，而河南省物价局、农业厅联合下发的《通知》，又是根据该条例制定的一般性规范文件，其与《种子法》相冲突的条款亦为无效条款。”

此案的判决书在当地人大和法院系统引起了很大的反响。为此，河南省高级人民法院在关于此事的通报上指出，人民法院依法行使审判权，无权对人大及其常委会通过的地方性法规的效力进行评判。在河南省人大和省高级人民法院的直接要求下，洛阳市中院已初步拟定撤销李慧娟审判长职务。河南省人大还为此专门下发了《关于洛阳市中级人民法院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效的通报》，明确认定该判决属司法越权，主审法官停职反省。

2004年5月18日，最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中指出:“人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理适当进行评述。”“下位法不符合上位法的判断和适用时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。”

根据我国《立法法》第87条规定，下位法违反上位法的，有关机关有权按照第88条规定予以改变或撤销。而《立法法》第88条规定，全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法和法律相抵触的地方性法规。省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的或批准的不适当的地方性法规。地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。《立法法》第90、91条还规定，“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。“全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见;也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。”这两条创设了中国法律审查制度的雏形，规定了基本的程序，确立了全国人大常委会在法律审查中的绝对主导地位。

《河南省农作物种子管理条例》由河南省人大常委会1984年制定，属于全国人大常委会及河南省人大有权撤销、改变的地方性法规。而河南省物价局、农业厅于1998年制定的《关于制定主要农作物种子价格管理办法的通知》属于河南省人大常委会有权撤销的地方规章。

不难看出，依据法治社会的权力法定原则，宣告法规无效的权力如果属于对法规的撤销权或改变权，那么很明显，洛阳市中级法院的确没有行使此权的法律依据。《立法法》对地方性法规与规章的撤销和改变及其审查作了明确的实体法上与程序法上的规定，即有权撤销地方性法规的只有全国人大常委会和法规原制定机关的省一级人民代表大会。相对全国人大常委会，原制定机关的省一级人大还享有对“不适当地方性法规”的改变权，在对地方性法规审查范围及方式上较全国人大常委会要广。但总体而言，全国人大常委会除享有立法撤销权外，还可行使对法律、法规及规章的广泛审查权。

基于“种子案”，我们有必要追问:

第一，为什么《立法法》对司法机关在法律适用过程中对法律不统一，特别是下位法违反上位法如何处理的权限只字不提?根据《立法法》第90条第2款的规定，司法机关作为“其他国家机关”，可以向全国人大常委会书面提出审查的建议，再由常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查，提出意见。但这种审查意见的效力能否直接适用于司法过程?得出这种审查意见的时限、程序如果与司法裁判的期限、程序严重冲突，司法机关能否自行处理?如果司法机关无权处理，但又不得不面对这种冲突时，司法者该如何裁判?这些问题直接关系到个案公正及整体法律的统一，我们必须正视。

第二，全国人大常委会行使的法规撤销权与法律审查、解释权应当经由怎样的正当程序行使?它与最高司法机关的法律适用权、终极裁断权的关系如何?依我国政体设计原理，司法机关的权力源自人民主权，而人大及其常委会是人民主权的代表，所以，司法权必须向其负责，而法律的制定、改变、撤销、审查等，总之一切相关权力都是人民主权的不可分割的组成部分，只能由人大统一行使，法院不能僭越，否则便是“越权”，必须要承担法律和政治责任。这是立法即法律理念的后果，与法治社会的良法要求及法律统一理念不谋而合。

第三，即使单论人大及常委会的立法变更权，它是否应当受到如哈特所言的“改变规则”之限制呢?立法之法，应当是“承认规则”、“改变规则”与“审判规则”的结合，这是法治的核心，也是立法权正当行使的关键。立法的承认权，可以由立法机关享有，也可由司法机关享有。立法机关通过法典编纂、制定单行法规等方式宣告的立法，属于“直接的承认”，而司法机关通过个案裁决、法律渊源的选择适用等方式宣告的立法属于“间接的承认”，二者都是同等地位的立法承认方式，不存在性质之别，也不应该有高低之分。同理，立法的改变权也可以由立法机关与司法机关共享。立法机关既对自己制定、宣告的法律法规负责，也可以对司法机关宣告的法律进行汇总、改变，司法机关同样也可以对立法条文选择适用或改变。而立法的审判规则在某种程度上只能由司法机关专有。但是，就现代依法治国发展的趋势观察，在立法机关内部设置专门的司法性立法审查法院，突破了传统的立法与司法模式，体现了立法权与司法权在法治社会的制度交错与理念互融。

第四，与西方国家通行的司法审查制度相比，中国的立法审查制度有怎样的优势与不足?中国有无建立司法审查制度的契机与可能?能否在法律统一的共同理念之下，构建一种新的法律生长机制?庞德曾在一篇文章中哀叹:“‘法律’一词的含混不清，要求我们使用另一个词来指称那些得到特定时间和地点的法庭实际认可和采用的法规，来指称作为这些法规之主要起源、我们据以对它们进行批判的更具普遍性的学说和传统。”^[49]司法过程中生长的“法”也是立法进步的重要支撑，这一点在法理学上毫无疑异，但一旦落实到制度变革的层面上，立法权与司法权的矛盾与冲突便会势不两立、水火不容。无论是立法权自身的审查还是司法权主导的审查都不能完全实现法律统一的崇高理想，只有让立法权与司法权的运行逻辑在鲜活、生动、一体化的法治建构中和谐共生，方有从根本上解决问题之希望。立法权与司法权的制度化和解，最后的落脚点在于构造一种审查法律统一性的均衡机制，超越立法权与司法权的传统疆界区分，实现法律良善确认的最后统一裁断。对此，卡多佐大法官深有感触地说:“只有在存在着明确的法院裁决或准确无误的确定性时，我们才达到了法的层面。”^[50]虽然我们不能照抄西方法治，但一些合理的因素还是可以作为参考的。尤其重要的是要在此基础上进行切合中国实情的创造与转换。