立法文明与法律趋同,整体的对策

三、整体的对策

(一)立法理念文明的战略构思

1.立法理念文明要求我们科学分析当前的立法环境，在法律趋同化、国际化的今天，与时俱进地提出符合法治精神的立法对策，不断更新我们的立法理念。当今世界，法律的统一成为势不可挡的时代潮流，我们必须开放立法、科学立法，必须结合法律发展、变化的最新情势民主立法，这样才能确保立法质量与效益，才能为法律权威的达成创造合格的“材料”。根据《牛津法律大辞典》，“法律的统一”(Unification of Law)是指，“在各种问题上消除各国法律的特殊规定。19世纪以此为宗旨的运动在一些领域，尤其是国际贸易领域经常发生”。^[65]不难看出，法律的统一强调的是法律外在形式的去特殊化，这就要求我们在立法过程中必须用符合国际标准的表达形式，这样才能使中国的法律真正进入全球化的舞台，才不至于被诟病为自娱自乐的立法游戏。

2.立法理念文明要求我们必须重视法律内在的和谐性，重视法律体系内部矛盾的克服和避免，加强立法过程的权力制约与监督，确立“和谐立法”的法治理念。法律的体系和谐首先着眼的不是法律形式的整齐单一，而是法律内质的和谐一致。法律的本质在某种意义上，就在于它是一种内蕴和谐性特征的强力规则。法律的和谐性决定了法律的普遍性、自治性及不矛盾性等次生性特征。法律区别于习惯和道德的关键就在于，它是一种和谐统一的外部规则。若不具有和谐性内质的规则，其法律的名分便相当可疑。可疑的法律，如何能达成真正的体系完备?

具体而言，法律和谐包蕴四层含义:第一，法律意思的单一性，即相同情况相同对待。法律区别于政治和行政的关键就在于，它必须服从立法的普遍性和判决的一致性目标。这两大目标恰好都是法律统一的逻辑要求即立法统一和司法统一。第二，法律权威的客观性，唯此方能避免权力意志霸道横行。第三，法律规则的明确性，唯此方能彰显法律的预测功能，使人们通过法律获得对日常生活的稳定预期。第四，法律适用的未来性，唯此方能杜绝溯及既往适用法律的可能性。可见，法律的统一性，从始至终都坚持“内部视角”，即关注法律自身的合法性。这虽然正是法律统一的核心关切，但如果据此将法律的统一性等同于法律统一，那就大错特错了。因为，除了关注法律内质的统一，法律统一还包含法律与外界的形式统一。不同的法律规则之间，法律规则与道德、习俗、宗教规则之间，直至法律与文化、法律与社会之间的统一和契合，这可以统称为法律的统一化。与法律的统一不同，它不局限于法律间的统一，而是着眼于法律形式与外部规则间的整体协调。

3.立法理念文明要求我们必须认真对待法律价值的差异与沟通，特别是中西方法律文化的融合与交流。立法文明重视法律价值的和谐，法律的理念性使其区别于制度上的法律趋同。所谓制度的法律趋同，是指不同国家的法律，随着社会需要的发展，在国际交往日益发达的基础上，逐渐相互吸收渗透，从而趋于接近甚至趋于一致的现象。^[66]法律趋同表明的是当代法律发展的一种客观趋势，并非法治的理念要求。理念不同于制度，前者是鲜明的价值标准，后者是大致的行动框架。立法文明不仅追求制度层面的法律趋同，而且关注价值层面的法律协调。在价值观日益多元化的当代社会，要达成制度上的法律趋同并非难事，但要建立一种恒稳的法律价值统一机理就不那么容易了。众所周知，法律价值多种多样，秩序与自由、平等与效率等法律价值之间甚至还会发生激烈的内部冲突。尤其在东西方文化互异的大背景下，法律价值的统一更是困难重重。因此，我们认为立法文明具有浓郁的理念性，它重视法律价值的文化沟通与内部和谐，反映了法律内质的和谐性要求，是制度层面法律趋同的内在根基，必须认真对待。

在法律的内部价值冲突上，立法文明要求以“人的全面发展”作为法律价值系统的圆心整合人权与正义、公平与效率、秩序与自由这些法律价值的冲突。立法文明的法律统一首先是价值统一，法律规范的统一可能是暂时的统一，而法律价值的统一则是根本的统一。法律价值的统一具体表现为立法与司法上的价值统一。无论立法还是司法，都必须遵从法的统一价值。法的统一价值就是法的基本价值和文明价值，是法的其他价值必须遵从的最高价值，并且是其他价值的评价准则。法的基本价值是法律价值统一的客观标准，它是一个有机联系的整体:“秩序是人类生存的基本条件;人权是人类生存和发展的必须;正义是人类社会得以维持的保证，三者共同服务于最终目标——人类的全面发展。”^[67]

4.立法理念文明要求我们正确处理法律统一与法律多元的关系。法律统一关注法律过程的统一，动态性使其区别于一般的法律多元。学者们对法律多元的界定是，两种或更多种的法律制度在同一社会共存的一种状况。在法律多元论者眼中，法律除了国家法，还包括超国家法(宗教法和国际法)和亚国家法即低于国家的利益集团制定的法。有人据此说，现在是法律多元的时代，各种规则都可以被称为法律，法律包含的内容越来越广。那么，各种类型的法律如何实现统一?可不可能实现统一?法律统一会不会破坏法律多元的良性景观，为强权专制找到新的借口?这些疑问的确有力，但必须看到的是，对法律统一这个概念不能望文生义，仿佛统一只能是外力强制的结果。其实，统一也可以倚靠内生内发的规则演化自然地达成内部和谐。法律统一与法律多元并不矛盾，因为，前者语境中法律是重内质的“本体法”，而后者所谓的法律是重形态的“面相法”。法律的面相无论如何多元，其本质只有一个，这个唯一的本体必然具有内在的统一性。法律统一并非要将所有的法规则斧削周正形同一律，而是追求多元基础上的动态统一。法律多元是对法律形态多样性的静态描述，法律统一则是对法律过程一致性的动态把握。在动态的法律过程中，法律多元与法律统一会相得益彰。因为只要实现了法律统一，我们就不必担心法律多元会走向混乱和无序。

(二)立法制度文明的战略规划

1.发挥司法的宪政审查功能，监督立法权的运行，保证立法文明的制度化实现。法治观念的光大需要宪政体制的配合。推行宪政的关键在于，首先制定一部合乎正义的宪法，然后切实保障宪法作为根本规范的最高效力，对国家各种活动进行审查和监督。但以往人们只看到合宪性审查对权力制约的意义，很少注意到它的本原功能，那就是维护法律规范的统一和立法文明的实现。如果将合宪性审查的功能定位于此，就可以避免诸多无谓的意识形态上的争论，切实地发挥宪法在国家法律规范体系内的最高协调作用，更好地实现法律在规范层面的统一，立法文明得到更好地实现。“就法律论法律”的学术态度有利于中国司法审查制度的尽早确立。^[68]

2.在有中国特色社会主义法律体系基本形成的基础上，进一步优化法律体系的内在结构，使之呈现更加理性、严谨与法治化的格局，以民法典编撰为契机加快国内立法体系建设的进程。欧洲大多数国家19世纪才实现本国立法体系的完备。法国以拿破仑法典编纂为法律体系完备的标志，意大利法于1865年、德国法于1896—1990年统一，西班牙的法律体系完备得更早些，瑞士的法律体系则以1907年民法典的颁布为完备标志，就连崇信联邦制的美国也备感法律不统一的不便，通过制定统一州法、加强联邦立法等措施以尽快实现国内法的体系完备。中国正在讨论编纂统一的《民法典》，可以预见，其颁行必将加速中国国内法律体系完备化进程。

3.充分发挥最高司法机关的释法功能，发挥司法权力在立法过程中的积极作用。在各国法律统一的实践中，都非常注重在单项法规统一的同时保证法律解释的统一。这就必须注重发挥最高法院的统一释法功能。但当审案工作的需要迫使在唯一的最高法院成立几个分庭或巡回法庭时，对法律解释中产生分歧的担心会重新显露。这时就需要强调判例统一。各国对判例统一的具体实践各不相同，如战前匈牙利曾以一个所谓“法律统一庭”保证最高法院七个民事庭和三个刑事庭所作解释的一致，法国还曾采用法官轮流参加审判庭的制度解决判例统一的难题。我们认为，判例统一的根本还在于司法理念统一，在司法过程中注入立法文明法治化的思维模式才是治本之策。

4.规范法律解释制度，整合立法解释、司法解释与行政解释的“立法”功能，保证立法文明的制度化实现。立法解释、司法解释、行政解释在中国都被认为是法律解释。其实，从本义上讲，法律解释主要指法官在司法过程中对国家制定法、判例法、民间习惯法甚至包括自然(人权)法的解释，这种解释权是法官自由裁量权的表现。因为如果法律适用非常确定，就不需要额外的法律解释。之所以需要法律解释，是因为法律不能与社会生活在规范上对应，需要行使司法权的法官运用他们的实践理性，维护法律的统一权威。这就要求法律解释首先应当有统一的价值标准及规程约束。法律解释的规范与和谐本身也是立法文明的体现和支撑性要素。

5.发展判例制度，确保司法立法功能的制度化实现，维护立法文明的多元化成果。有学者曾以灰色系统理论为根据，提出了“法律三色说”:黑色的法律是信息缺乏的法律，其内质特征是内涵清楚但外延不清楚，就我国现行法律形式而言，具有成文法形式的法律和最高人民法院司法解释中的规定、意见大多是黑色的法律;白色的法律是指信息充分的法律，其本质特征是内涵虽不甚明了但外延却相对清楚，我国最高法院的批复和被赋予典型意义的判例都属此类;灰色的法律是一种新型法律，是黑色法和白色法有机结合的结果。内涵明确的成文法与外延清楚的判例相结合便构成了法官最向往的“灰色法律”。只有将黑色的法与白色的法有机结合，将成文法与判例法有机统一，才能既规范法官在选择法律时的自由选择权，又规范法官在裁断案件时的自由裁量权，从而实现“司法统一”。^[69]为了立法文明法治化的顺利推行与尽早实现，我们完全赞同这种见解——“发展判例制度，铸造灰色之法”。

6.建立“准法”的可诉性机制，通过司法机制将民间法初步整合，为最后的立法整合奠定基础。法律的可诉性是现代法治国家中法律的重要特征，^[70]但对于那些徘徊在法律边缘的“准法”，是否依然具有可诉性呢?对于红头文件、单位规定、乡规民约、宗教戒律甚至会团章程这些国家制定法视野之外的“准法”是否有必要将它们纳入到统一的可诉性机制中呢?出于立法文明法治化的目的考虑，我们应当将它们与国家制定法一道纳入统一的诉讼机制。现今国家制定法可诉性不强在很大程度上正是因为没有这些“准法”的参照和说明。对于一项侵权行为，我们也许无法根据抽象模糊的制定法作界定，但如果将那些实际造成侵害后果的“准法”规则纳入审查视野，问题也许很快就解决了。特别是对于那些保障公民人权的制定法必须辅之以“准法”的可司法性，才能真正发挥其价值功用，有助于从实际操作层面实现国家法与民间法的互通和融合。

7.重视法律清理工作，建立立法的经常性“保洁”机制，从细节维护立法文明的成果。法律清理是指定期对全部法律或一定范围的法律加以整理、分类，清理已经失效的、实际上已经失效的、需要废止的、继续有效需要修改的和继续有效的等，为以后修改和制定法律以及进行法律汇编和法典编纂创造条件。^[71]法律清理是法律统一的一项基础工作，不仅包括国家制定法的清理，而且包括各地民间习惯法的清理。尤其是在今天中国民法典编纂的热潮中，做一做基本的民间习惯调查清理比纸上的论战或许更有建设性。对国家制定法而言，法律清理工作也日益重要，因为我国与WTO规则抵触的制定法都需要不同程度地废除或修改，许多法律法规部分失效或整体失效，许多条文需要增删，这些都离不开制度化的法律清理工作。

8.将立法技艺提升到法律方法论的高度认识，重视发挥立法过程中法律专业人士的核心作用。立法者一般都是政治家居多，法律家属于配合与协同的角色。在政治文明法治化的背景下，这样的格局需要改变。因为，法学家法理与政治家法理不同，前者看重法律的本质，习惯于从本原到形式，强调法律自身特有的专业技艺;后者注重法律的功能，习惯于从功能求实用，追求法律外溢斜出的治理效能。一般而言，前者视法律为理想的圣物，后者视法律为世俗的工具，两者的视角和关注点殊异。在这两种不同类型的法理脉络中，立法的倾向与收效当然有异。立法文明法治化的实现，尤其应当重视法律专业人士的独特作用发挥，因为，立法文明是法律合法性的关键环节，是法律技艺统一的专业化进程。

9.塑造法律共同体，为立法文明的实现创造人本基石。立法文明必须“以人为本”，没有思维一致的话语协调，法律共同体就不可能有共享的法律价值、法律规范、法律实施、法律仪式和法律文化。没有坚强的法律共同体，就无法将发展判例制度、建立准法的可诉性机制、重视法律清理这些立法文明的具体工作做好。职业法律共同体的建构，不仅要求我们建立统一的法律职业资格准入制度，而且要求理性的法律教育塑造共同的法律思维模式。正是由于专业化、统一化的法律教育的兴起，法律共同体才从一个职业共同体转变为一个知识共同体。理性的法律教育带给法律人专门的知识体系、独特的思维方法和普遍的社会正义感，使他们成为分享共同知识、理想、观念的信仰共同体。今天，我们正处于这样一个关键点上，法官、律师和法学家究竟是成长为一个统一的法律共同体，还是在被各种利益诱惑驱使的同时，彼此走向敌对和分裂?这是一个希望与困境并存的关键时刻，我们有可能通过法律共同体的塑造走向我们所希望的法治社会和立法文明，也有可能因为法律共同体的解体导致我们对法治的深度失望，立法文明最终沦为美丽的镜花水月。

(三)立法行为文明的战略要点

1.立法提案行为的主体存在过于狭窄的问题，与立法行为文明的普遍性要求不符，亟需从实践和规范上加以变革与重构。纵观世界各国立法提案行为的主体，涵盖国家元首、政府与政府首脑、政党及有关社会团体、议会和议员、成员国或下一级政权、司法机关、一定数量的选民、法定的其他机关等八大方面。虽然在实践操作中，各国都有其特殊规范，都会在一定程度上限制立法提案主体的范围，但立法提案主体毕竟不是一个“纸面的法”即可完全界定的纯应然范畴。事实上，“实践中有关机关、组织和人员是否具有立法提案权，往往不完全取决于宪法、法律是否作了明确规定。没有明确规定的，实际上也可能享有立法提案权”^[72]。就当代中国立法提案行为的规范层面而言，由于法定主体的“高层化”，使得法案形成的渠道非常有限。从实践层面看，法案主要或绝大多数都是由全国人大和国务院两个系统提出，其他方面很少提出法案。结合立法文明的普遍性与开放性准则，加之立法制度文明的民主化与科学化要求，有必要对立法提案行为主体的条件资格“降低门槛”，加强选民团体与人大代表个体的提案作用^[73]，灵活提案的形式，放宽对法案列入议程的限制，使国家的“高层动态”立法真正融入寻常百姓的“草根议论”，为后续的一系列立法行为的文明化奠定牢固的民意基础。

2.立法审议行为的方式存在过于机械的弊端，与立法行为文明的实践性要求不符，有必要从程序上予以多样化。从法理上讲，立法审议的目的在于充分讨论法案的内容、形式及其与社会发展相适应的程度，审议法案的过程应当是多样化的统一。而当下中国立法审议往往仅限于报告和发言，缺乏相关利益群体代表与社会公众意见的介入与表达。无论是专门委员会的审议，还是常委会与大会审议，都应当依照循序渐进、由表及里的审读、讨论程序，运用尽可能丰富、多样的方式阐释、澄清法案内蕴的实质理念，最终为立法的表决与公布创造知性的环境。美国议会委员会的专家审查制、法国议员委员会的法案报告人制，德国联邦议院委员会的立法审议公众参与制、美国的立法审议听证会制都可以作为中国立法审议方式改革的有益镜鉴。在专门委员会审议过程中，鉴于人数较少，可鼓励各抒己见，畅所欲言，激烈辩论，不必拘泥于机械的发言规程。

3.立法表决行为的结果存在过于一致的缺陷，与立法行为文明的真实性要求不符，应当通过健全立法表决的程序机制加以矫正和完善。从法学原理看，立法表决与立法通过是两个不同的概念，前者是通过法案的必经程序，后者是表决行为的特定结果。在理论上之所以二者容易混淆，与当下中国立法表决行为的结果过于一致的缺陷息息相关。从地位和重要性程度而言，立法表决关乎法案能否成为真正的法律，其程序机制应当格外科学和严密。而实际情况却是，当下中国的立法表决程序内容非常单薄且存在明显的缺陷。就表决规则而言，全国人大及其常委会通常以“半数通过”为原则，“三分之二通过”为特例(仅适用于宪法及宪法修正案)，对于反对票与弃权票的表决效力并未作出明确界定。假设出现这样的情况，当某法案的反对票超过四分之一，或者弃权票超过三分之一，二者相加未过半数，该法案最终还是顺利通过了。这与实质性的立法民主显然相差甚远，因为，未过半数但接近半数的反对与弃权所代表的“民意”从形式上消失了，该法案即使成为了法律，但也属问题性的“非民主之法”。此外，现今立法表决的方式属于整体性表决，一次性地通过或不通过显然不利于立法内容的逐条甄别。总之，“一致主义”的文化传统渗透到立法表决过程中的表现就是，漠视“反对意见”及“局部真理”的存在，完美的立法愿景导致了立法表决缺乏实际意义和功能，最终使得这一关键性的立法行为难以体现真实立法文明的核心精义。

4.立法公布行为的效力存在过于虚软的漏洞，与立法文明的实效性要求不符，有必要从法律上完善中国公布法的制度。我国《立法法》中虽然对于公布法的时间和方法作出了规定，但是并未具体明确其法定责任，从而导致立法实践中对法律公布环节的不够重视，影响了法律的权威与良善性品格。从法理上看，法律之所以具有规范性效力，前提之一就是它在实施前已普遍为民众所知晓，公众知悉法律的前提又是法律必须及时公布。现代法与古代法的一个重要区别也在于前者具有严格的法律公布程序，而后者通常是在秘密或半公开状态下立法。鉴于此，当下中国立法公布行为必须强化其法定效力，首先要从规范上明确立法不公布或公布不及时的法律责任承担;其次还要改变传统的立法公开方式，尤其在信息化社会，应当积极考虑网络信息传递的优势，将立法的网上公布也列为法律允许的方式并优先加以保障;最后，基于法律公布的重要性以及法律自身的权威性与统一性，有必要创办一份专门公布法律的多语刊物^[74]——《中华人民共和国法律公报》(分纸质版与网络版)——作为各个不同层级的法律法规规章的统一性公布平台。

5.立法修缮行为的程序存在过于随意的病症，与立法文明的严格性要求不符，这些毛病应通过相应立法程序的规范加以解决。从广义上讲，立法不仅包括制定法与认可法，还包括修改、补充以及其他变动法的活动，这些活动从目的上讲都是为了对既有的立法加以修正和维护，都属于“立法修缮”的范围。就法律修改而言，当下中国立法实践采用了大量的“默示”程序，“这种法的修改和补充一般都是间接的、附带的修改和补充”，通常，“它以‘后代优于前法’的原则为依据”。^[75]这种方式有便捷之效，但其症结在于方式过于多样、启动也流于随意，对于成文法国家而言，这种方式应慎之又慎，需要严密的程序法调控。就法律废止而言，新中国在此方面可谓教训深刻，这与不强调法律废止程序是有密切关系的。对于法律废止程序化建设的思路而言，其一，减少自行废止，增强人为废止;其二，减少集群性废止，注重经常性废止;其三，减少模糊性废止，多用明示性废止。^[76]此外对于法的清理、法的汇编这些传统观念中的非立法行为，也应加强其程序规范，毕竟，这些活动对于立法的完善具有很强的实用价值，也属于广义的立法修缮范围。

(四)立法秩序文明的战略归属

立法秩序文明的核心含义在于，通过一体化的立法过程建构，实现立法理念、制度与行为的有机文明整体。实现立法秩序文明的关键在于，从理念上凸显立法过程的整体性，从制度上健全立法程序的严密性，从行为上增进立法活动的规范性，三者相互配合、彼此呼应，最终缔造“法”的自生自发程序，解决长期困扰法学界的“法”与“法律”、“法律”与“立法”二元背离的难题。

1.完整的立法过程包括立法前的预测、规划与决策、立法中的提案、审议、表决、公布与修缮以及立法后的反馈和评估。前面已经详述了立法过程中的行为文明，对于立法准备阶段和后续阶段未予阐释。这是否意味着它们不属于立法过程的内容呢?显然不是。从广义立法过程的理念审视，立法前后的工作都是围绕“法”的产生而实施的法律行为，理所当然地具有立法的性质。这些立法活动的成效、好坏直接关系到立法秩序能否顺利形成。动态地看，准备阶段的立法预测是预先对立法的实际需要和发展趋势进行科学的考察和测算。在此基础上，有关权力主体在自己的职权范围内，对准备实施的立法工作进行设想和部署，这就是立法规划。最后，由立法主体综合各项信息，作出立法决策，实现正式立法过程的启动。当立法完成，后续的反馈与评估也是重要的立法秩序要素，因为，倘若缺少了这些后续的工作，立法的效果就无从知晓，立法的价值也无从体现，立法本身存在的问题也会被掩盖，从而丧失适时改善的良机。

2.严密的立法程序强调事前的理性预测与规划，从“入口”处确保立法质量。在我国的《立法法》中，关于立法准备阶段的程序性规范可谓一片空白。特别是对于立法规划这种“准立法”行为，缺乏严密的程序安排是非常危险的信号，它隐藏着立法权滥用的风险与可能，它能从源头上对立法的民主与科学目的造成威胁和侵害。“人们都知道，立法的良善与否在很大程度上取决于立法准备的状况如何，立法可行性的基础几乎从立法准备中来，但不论其重要性如何，由于立法准备在法律上没有适当的位置，使人误以为立法准备是一件可以不讲程序、任意操持的非正式的事情。”^[77]在立法预测与规划过程中，应当充分发挥有关利益群体及中立专家的作用，制定立法计划和起草法案前必须进行充分的可行性论证。同时，应注重对代表提出法案的准备制度的完善，建立人大代表与相关利益群体、起草部门、专家之间的经常性沟通机制，保证立法质量，提升立法效能。

3.严密的立法程序要求建立科学合理的立法后评估体制，从程序上构建立法的后续完备机制。从法理上看，系统的立法评估包括十大方面的基本内容:(1)社会背景评估:立法出台后，它与社会发展是否适应及其具体程度，直接关系到立法价值的落实，而立法实施的社会背景如何又直接关系到立法与社会的契合状况，不同性质的立法在不同的社会背景下发挥各不相同的规范及社会功能。立法的社会背景的适应性程度是立法评估的宏观内容。(2)合法性评估:具体包括合规范性与合价值性两个方面的内容，前者系法律形式评估，保证的是法律规范体系的统一与和谐;后者系法律目的评估，探寻的是法律理念倾向的正当与公平，二者相辅相成，不可偏颇。(3)立法主体资格审查:对于主体资格的评估，关系到立法的合法性与正当性，贯穿于立法过程的始终。从立法准备阶段的主体到实施阶段的主体再到完备阶段的主体，不同的阶段与环节有不同的主体性要求。(4)整体结构评估:主要从法的要素是否齐备、比例是否适当、协调的角度考察立法质量。一部优良的立法必须具备完整的法律要素，并且法律规则、原则、概念与技术性事项互相协调、比例得当，体现出原则的灵魂性、规则的主干性、概念的精确性及技术性事项的补漏功用。(5)可操作性评估:主要从法律规则的逻辑结构与类型比例上考察立法规范是否明确，行为模式与法律后果是否完整，权力性规则、义务性规则的比例是否均衡，这些内容均直接关系到立法能否在实践中顺利推行，既为用法者所知，亦为守法者所晓。(6)程序审查:从立法过程的程序性加以评估，已如前述，完整立法过程的不同阶段都应遵循特定的程序性要求。(7)实效性评估:立法的效力与时效是两个不同的概念，应然的效力不等于实然的实效。对立法进行实效性评估是检测其价值实现的重要标尺，也是决定是否对其加以修缮以及怎样进行完备的重要依据。(8)表现形式评估:主要涉及立法语言文字表达及篇章结构是否符合立法技术性要求。良善的立法除了要具备以人为本、公平正义的价值基础，还需要严谨明确、系统协调的外部形式。(9)效力层次评估:这是一个关涉立法权限体制划分及不同法律渊源效力认定的宏大问题。就我国立法实践而言，现今亟需明确的立法效力层次问题，包括全国人大制定的法律与全国人大常委会制定的法律的效力层次认定^[78]，以及国际法转化为国内法的立法衔接机制问题等。(10)地方适应性评估:中央立法的统一适用应当强调地方的不同实际情况，地方立法的推进当然更要注重本地的特殊情况。立法过程中的变通与特例，必须符合地方的实际情况，不能扩大化使用。

4.规范的立法活动要求立法过程在严密的程序监控下起承转合，呈现秩序、彰显正义。在当下中国的立法改革中，应着力建构立法过程的衔接性机制，确保立法程序的有机体。(1)建立专家立法咨询与论证制度，保证立法准备与立法实行的程序衔接。在对立法进行科学预测、理性规划甚至正式决策的过程中，专家的作用都不可或缺。各利益团体与立法提案权主体都应积极与有关专家形成立法沟通联系，通过制度化的立法咨询与专家论证保证立法质量。(2)建立审议中的立法听证程序，保证提案过程与审议过程的协调。如前所述，立法提案的主体范围应予扩大，同时，参与立法审议的主体范围也应相应扩大。现今世界各国的立法实践经验表明，在审议过程中设立立法听证制度，是保证立法民主的有效途径。虽然我国《立法法》确认了立法听证作为审议法案的一种重要形式，但是尚未对之作出专门的具体立法，实践中推行的也多属于地方人大的立法听证会，并且操作上也存在诸多不合规范的问题。(3)建立法案复议制度，保证表决与生效程序的衔接。对于表决通过的法案，并不意味着立即生效。特别是针对某些涉及国计民生的重大立法，尚需要进一步交由有关机构或提交全民复议(复决)，这项机制或许会延缓立法制度，但对于确保法律良善，作用很大。(4)建立立法评估制度，保证立法实行与立法完备的阶段性衔接。通过理性的立法评估，我们可以对法律的修改与废止作出清晰的判断，将“问题立法”的症结找准，然后通过立法完备的相关程序予以修缮。

【注释】

[1]Frederic Bastiat，Economic Sophisms，Edinburgh:Oliverand Boyd，1873，pp.49-53．

[2]［英］戴维·M.沃克:《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第764页。

[3]张文显:《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第224页。

[4]戚渊:《论立法权》，中国法制出版社2002年版，第12页。

[5]［德］康德:《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第25页。

[6]马克思的原话是:“只有毫无历史知识的人才不知道:君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”转引自陈兴良:《立法理念论》，载《中央政法管理干部学院学报》1996年第1期。

[7]赵汀阳:《没有世界观的世界》，中国人民大学出版社2003年版，第9页。

[8]刘军平:《中国法治进程中的立法理念刍论》，载《政法论丛》2005年第3期。

[9]所谓政治文明，简单地说，就是人类社会政治生活的进步状态。从静态的角度看，它是人类社会政治进程中取得的全部进步政治成果;从动态的角度看，它是人类社会政治进化发展的具体过程。政治文明包括政治理念文明、政治制度文明、政治行为文明和政治秩序文明四个组成部分，是由这四个部分组成的有机整体。参见虞崇胜:《政治文明概念辨析》，载《理论前沿》2002年第4期;李龙主编:《法理学》，中国社会科学出版社、人民法院出版社2003年版，第506～510页。

[10]［英］哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第55页。

[11]［德］施密特:《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第152页。

[12]［德］施密特:《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第155～156页。

[13]［德］施密特:《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第156页。

[14]李林指出，现代法治中“良法”的立法价值追求，至关重要。第一，立法应当具有良性的价值取向。第二，立法应当是民意的表达和汇集。第三，立法程序应当科学化与民主化。第四，立法应当具有可实施性(可操作性)。第五，立法应当具有整体和谐性。参见李林:《崇尚“良法”之治(代序)》，载《立法理论与制度》，中国法制出版社2005年版，第3～7页。

[15]拿破仑一世说过这样一段意蕴深长的话:“不可能有人比我更尊重立法权的独立性了:但是立法并不意味着撑控财政、批评行政或包揽在英国由议会所承担的90%的事情。立法机关应当立法，亦即依照科学的法理学原理构造善法，但是它必须尊重行政机关的独立性，一如它欲求自己的独立性受到尊重一样。”(［英］哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第206页。)在他看来，立法独立并非绝对的，而是有条件的，最终需要科学法理学原理，为构造善法服务。

[16]庞德认为，哲学派法学家强调的是理性，而历史派法学家所强调的则是经验。这两种思想都有道理。只有能够经受理性考验的法才能坚持下来。只有基于经验或被经验考验过的理性宣言才成为法的永久部分。经验由理性而成，而理性又受经验的考验。舍此之外，在法律体系中没有任何东西能够站得住脚。法是通过理性所组织和发展起来的经验，由政治上有组织社会的造法或颁法机关正式公布，并受到社会强力的支持。立法者必须具有沟通理性与经验两端的超凡才能。参见陈兴良:《立法理念论》，载《中央政法管理干部学院学报》1996年第1期。

[17]有关“规范法学”的扼要介绍，可参见Austin M Chinhengo，Essential Jurisprudence(Second Edition)武汉大学出版社2004年影印本，第2页，第17～26页。

[18]参见戚渊:《论立法权》，中国法制出版社2002年版，第24页。

[19]参见季卫东:《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第7页。

[20]参见H.L.A.Hart，The Concept of Law(1961)，pp.77-88。转引自［美］博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第126页。

[21]哈特法律观试图避免奥斯丁命令说的片面性，通过“次位规则”理论在分析法学与社会学法学之间架起一座沟通的桥梁，这是显而易见的。除此之外，他还试图在法律实证主义者和自然法学家之间充当“和平大使”。他认为，有一些行为规则乃是任何社会组织都必须具有的，如果该社会要生存下去的话。这显然是对普适的自然法的礼赞和让步。虽然意在沟通，哈特绝不会放弃自己的理论立场。他仍然坚持根据规则的形式标准统一法律的内外秩序，即使这可能与道德意识激烈冲突。

[22]中译文见郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(四)，中国政法大学出版社2001年版，第429～443页，译者为舒国滢。

[23]［美］博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第179页。

[24]富勒在其名著《法的道德性》一书中杜撰了一个雷克斯国王的寓言。通过这则寓言，富勒向世人讲述了一个治国者因不懂法律统一原理而心力交瘁，最后郁郁而终的故事。富勒正是由此推导出了著名的“法治八原则”:(1)必须制定一些能指导特定行动的一般性规则;(2)这些一般性规则必须予以公布，至少应当对这些规则所指向适用的人加以公布;(3)在大多数情形中，这些规则应当指向未来情势而不应当溯及既往;(4)这些规则应当明确易懂;(5)这些规则不应自相矛盾;(6)这些规则不应当要求不可能实现的事情;(7)这些规则应当具有适当的稳定性亦即不应当太过频繁地更改;(8)所颁布的规则与其实际的执行之间应当具有一致性。我们可以将(1)(3)(4)(6)理解为法律规则内部合理之要求，其余四项则为外部一致之要求。这几项原则可以从总体上视为新自然法学派关于法律规则与原则统一论的集中宣言。

[25]［美］博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第147页。

[26]参见周天玮:《法治理想国》，商务印书馆1999年版，第88页。

[27]参见李龙主编:《依法治国实施方略问题研究》，武汉大学出版社2002年版，第148～149页。

[28]［法］亨利·莱维·布律尔:《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版，第71页。

[29]参见［英］安东尼·吉登斯:《现代性与自我认同》，赵旭东译，三联书店1998年版，第17页。

[30]王人博、程燎原:《法治论》，山东人民出版社1998年版，第238页。

[31]参见苏彦新:《罗马法在中世纪西欧大陆的影响》，载《外国法译评》1997年第4期。

[32]参见由嵘主编:《外国法制史》，北京大学出版社1992年版，第97页。

[33]关于这一问题的深入分析，参见李龙、汪习根:《国际法与国内法关系的法理学思考》，载《现代法学》2001年第1期。

[34]此处，政府采用“大政府”的界定，在中国，包括人大、政府、法院及检察院。

[35]参见郑永流:《法的有效性与有效性的法》，载《人大复印资料·法理学法史学》2002年第8期。

[36]社会学者对土政策下的定义是:“指地方或组织根据上级的方针性政策或根据自己的需要，结合本地区和组织的实际状况和利益而制定的一套灵活、可变、可操作的社会资源的再控制与再分配准则，而这套准则对其他地方和组织没有效果。”参见翟学伟:《“土政策”的功能分析》，载《社会学研究》1997年第3期。

[37]参见周旺生:《论立法法的历史环境》，载《法学论坛》2001年第5期。

[38]参见周汉华:《变法模式与中国立法法》，载《中国社会科学》2000年第1期。

[39]参见沈宗灵:《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第342页。

[40]苏力:《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第5页。

[41]苏力的原话是:“在法律没有规定的地方，一个理想的法官可能根据习惯的做法以及有关的政策性规定或原则以及多年的司法经验作出实践理性的决断，补充那些空白;在法律不明确的地方，他/她会以实践的智慧加以补充，使之丰富和细致;在法律有冲突时，选择他/她认为结果会更好或更言之成理的法律;在法律的语言具有弹性、涵盖性、意义增生性的情况下(而这是不可避免的)，追求一种更为合理的法律解释。”(参见苏力:《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第6页)很多人像苏力一样不愿承认但最终又不得不承认，这些实践理性和决断智慧都是法官被司法规格混乱这一客观无奈逼出来的狗急跳墙之策，在理论上并不可欲，如果能有一套统一的司法规格，他们会毫不迟疑地抛弃这些“智慧”和“经验”。

[42]搭建这个框架有两种模式可供选择:第一种是由最高法院派分庭巡回审判，统一司法的规格，在判例中形成司法法;另一种是由全国人大立法，颁行作为基本法律的《司法法》，自上而下地统一司法规格。一般而言，这两种方式并用效果较好。在英国历史上就有王室法官巡回审判形成普通法，后来又由议会颁行两个《司法法》(Judicial Act)以结束普通法院和衡平法院分裂审判，将它们统为一体的史实成为现成例证。

[43]参见彭艳崇:《当代村法初探》，载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(四)，中国政法大学出版社2001年版。

[44]关于“潜规则”饶有趣味的描述，参见吴思:《潜规则:中国历史中的真实游戏》，云南人民出版社2002年版。

[45]彭克宏主编:《社会科学大辞典》，中国国际广播出版社1989年版，第415页。

[46]A Kuper＆J.Kuper，The Social Science Encyclopedia，London:Routledge＆Kegan Pall，1985，pp.605-606.

[47]参见［英］哈耶克:《法律、立法与自由》第1卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版。

[48]梁治平认为，在浅显的政治层面，尽管法律工具主义在今天已经遇到了强有力的挑战，甚至也不再符合统治者的长远利益，但它显然仍是一种便于控制的意识形态。而在社会心理和认知模式的深层，克服法律工具主义的障碍可能不但来自统治者，也来自被统治者。把法律视为“专政工具”固然是官方意识形态，但是这种教条本身的合法性也部分出于潜移默化地为人民所接受的“法即是刑”的传统法律观。正统的意识形态宣称，社会主义国家的法律是人民意志的体现，这种说法看上去与传统的法律理论截然不同，不过若仔细观察法律实践，我们会发现，这种“民意”与过去的“天理—人情”法律观内在相通(参见梁治平:《法治:社会转型时期的制度建构》，载［美］《当代中国研究》2001年第2期)。

[49]［美］卡多佐:《法律的生长》，刘培锋、刘骁军译，贵州人民出版社2003年版，第18页。

[50]［美］卡多佐:《法律的生长》，刘培锋、刘骁军译，贵州人民出版社2003年版，第9页。

[51]当然，也有学者认为，当今中国业已确立自己的司法审查制度。根据《中华人民共和国行政诉讼法》相关规定，中国的“司法审查”是:人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动。参见罗豪才主编:《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第4页。

[52]排除根本性的历史时势因素，单就二人对既定法律权限与程序的把握与操控的技巧上，也不可同日而语。马歇尔是通过法律手段践履政治目的的“法政精英”，有效利用程序条款转换问题，开创新的司法审查制度，在一定程度上达成了司法与立法、行政的均衡。李慧娟则是通过法律方式维护法律公理的“精英法官”，但却是一个政治上的犯错者。其实，她的“好心”并未带来“好果”——好心办错事，她违反了基本的程序正义规范，僭越了立法权限，导致了立法与司法的权力层冲突。这给了我们一个重要启示:目的良善与否对法治之实际构型并不发挥决定性作用，关键问题在于，能否遵从基本的程序正义规范，在法律的边缘处“长袖善舞”，开创出司法权均衡运行的新模式和新方法。

[53]参见徐爱国:《分析法学》，法律出版社2005年版，第85页。

[54]［奥］凯尔森:《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第150页。

[55]［奥］凯尔森:《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第169页。

[56]参见徐爱国:《分析法学》，法律出版社2005年版，第87页。

[57]［奥］凯尔森:《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第180页。

[58]［法］勒内·达维德:《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第339～340页。

[59]［美］梅里曼:《大陆法系》，顾培东等译，知识出版社1984年版，第40页。

[60]［美］梅里曼:《大陆法系》，顾培东等译，知识出版社1984年版，第40页。

[61]戚渊:《论立法权》，中国法制出版社2002年版，第212页。

[62]戚渊:《论立法权》，中国法制出版社2002年版，第212～213页。

[63]戚渊:《论立法权》，中国法制出版社2002年版，第213页。

[64]《立法法》第90条庄严宣告:任何国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民个人“认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求”或者“建议”。(注:列入第九届全国人大第三次会议议程审议的《立法法》(草案)仅确认“一府两院”、中央军委、省级人大常委会和社会团体、企业事业组织、公民有权向全国人大常委会提出违宪、违法立法审查的要求或者建议。后经代表提出，将有权的国家机关扩大到一切国家机关。此修改将有助于违宪、违法立法审查得以广泛和经常的进行。)毋庸置疑，这是我国民主立法制度化的实质进步，是完善现行违宪监督体制的重要举措。它将保障法律统一，及时消除立法的无序现象。为使违宪、违法立法审查制度具有可操作性从而避免流于形式或者束之高阁，《立法法》第91条第1款和第2款还明确规定负责审查的主体、审查方式以及撤销违宪、违法立法的有权主体和撤销程序。针对具体的法律适用，《立法法》规定了五大基本原则:1.在强调所有的规范性法文件皆“不溯及既往”的前提下，明确“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”(第84条)。2.“宪法具有最高效力”的原则(第78条)。3.“上位法的效力高于下位法效力”的原则(第83条)。4.“同位法中特别规定优于一般规定、新规定优于旧规定”的原则(第85条)。5.“各位阶法之间不一致并且不能依据效力高低确定适用时，由特别机关裁决”的原则(第86条)。参见徐向华、林彦:《我国〈立法法〉的成功和不足(之一)》，载《法学》2000年第6期。

[65]［英］戴维·M.沃克:《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第904页。

[66]参见李双元主编:《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》，武汉大学出版社1994年版，第3页。

[67]卓泽渊:《法的价值总论》，人民出版社2001年版，第152页。

[68]关于中国确立合宪性审查机制的详细讨论，参见季卫东:《合宪性审查与司法权的强化》，载《中国社会科学》2002年第2期。

[69]参见武树臣:《铸造灰色之法:再谈在我国发展判例制度的重要性》，载《法学研究》2000年第1期。

[70]参见王晨光:《法律的可诉性:现代法治国家中法律的特征之一》，载《法学》1998年第8期。

[71]参见李龙主编:《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第322页。

[72]周旺生:《立法学教程》，北京大学出版社2006年版，第243页。

[73]有学者提出，当代中国立法提案的法定主体应包括政党与各社会团体。(参见李林:《立法理论与制度》，中国法制出版社2005年版，第185页。)对于此种主张，笔者的意见是，对于执政党而言，其对立法的作用实际上已构成不成文的宪法惯例，无须专门法条确认。至于各民主党派与社会团体，它们对立法的影响也可以实然方式进行，如同美国立法实践中的院外集团，只要法律无禁止性规定，从事有关立法的行为是允许的。

[74]大多数国家都有专门公布法律的正式刊物，如法国的《法兰西共和国政府公报》、意大利的《意大利共和国公报》、德国的《联邦法律公报》、瑞士的《联邦公报》等。在多民族国家，法律的公布一般采用多语形式，如瑞士的法律公布同时用德语、法语和意大利语。在罗马尼亚，除罗马尼亚语外，法律还译为匈牙利语。在加拿大和喀麦隆，法律同时用英语和法语公布。参见李林:《立法理论与制度》，中国法制出版社2005年版，第198～199页。

[75]周旺生:《立法学教程》，北京大学出版社2006年版，第539页。

[76]参见周旺生:《立法学教程》，北京大学出版社2006年版，第544页。

[77]王爱声:《立法过程的法律控制》，载《立法研究》第六卷，北京大学出版社2007年版。

[78]当然，从法理上讲，全国人大制定的法律要高于全国人大常委会制定的法律。但在立法实践中，全国人大常委会的立法职能从频率与广度上要高于全国人大的立法，况且，二者制定的法律均属仅次于宪法的法律。由于我国《立法法》并未明确二者的效力等级，以致于实践中二者的法律冲突很难有效解决。一个典型的例子就是全国人大制定的《刑事诉讼法》与全国人大常委会制定的《律师法》之间的冲突。“会见难”、“阅卷难”和“调查取证难”是我国律师在执业活动中长期存在的三大难题，2007年10月28日，第十届全国人大常委会第三十次会议通过了修改后的新律师法。律师法此次修改大幅度增加了律师执业权利的内容，且这些内容直接涉及现行刑事诉讼法的突破。针对这种新的法律冲突现象，学术界与实务界的看法不尽相同，一种观点认为此举值得肯定，必将推动刑事诉讼法再修改的进程。另一种观点认为，律师法不应当对刑事诉讼的具体步骤、程序作出规定，刑事程序的内容应当在刑事诉讼法中加以统一规定。这种争论背后隐藏着立法效力评估难题。关于全国人大制定的法律和全国人大常委会制定的法律之间的关系，《立法法》中只有宪法、法律、行政法规等层次的区别，没有基本法律与一般法律之分，因此，不能说基本法律与一般法律是两个位阶。关于新法与旧法，二者都是法律，只不过《刑事诉讼法》是由全国人民代表大会通过的，《律师法》是由全国人大常委会通过的。根据《立法法》中的规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。那么，全国人民代表大会与全国人大常委会是否属于“同一机关”?对于这个问题，有学者认为不能随便作出解释，需由有关机关作出立法解释。也有学者持不同意见，认为刑事诉讼法与律师法不是同一位阶的法律，刑事诉讼法是上位法，律师法是下位法。综观两派意见，我们认为，评估立法效力的法理尺度，除了体制上的规范依据外，还应考虑立法背后的价值评判。无论《律师法》还是《刑事诉讼法》，其立法宗旨都是保障人权，人权价值的统一性可以弥合两者条文上的不一致。当然，具体的制度构建，尚需权威的立法解释。只有当价值和制度均实现了立法统一时，法律体系才能达到内部的和谐一致。参见蒋安杰、贾志军:《新律师法如何与刑事诉讼法衔接》，载《法制日报》2008年2月24日。