四、行政权的理性化
行政权是一个现代概念，它反映了现代发展的必然性。[141]古老的公共领域并没有行政权这一概念，但我们能够从文献中找到它的早期形态，行政权是人类的发明，但它又不是一次发明出来的。自由主义的宪政理念造就了它。[142]
亚里士多德的王权理论、马基雅维里的“霸权”主张、霍布斯的自然权利学说、洛克和孟德斯鸠的分权理论、联邦党人的宪政共和主义都为行政权的发现和驯化作出了贡献。行政权是一种“野性”的权力，人类在将人性注入其中的过程中深切思虑，不断寻求驯化它的工具;理性化、共和化、宪政化并没有实现预期的目的，它还是一个现代社会特别难处理的问题[143]，行政权不断扩大的现实说明了这一点。我们对行政权的研究明显落后于行政权自身的变化。到现在为止的实证考量表明，人类似乎还没有找到驯化和利用行政权的有效工具。人类理性的力量似乎还没有跟上行政权受必然性支配的步伐，必然性主宰着行政权。
既有的行政权理论显示，行政权可能是一个更多受实践理性支配的公共权力领域，纯粹理性对于实践理性的回应能力在行政权领域的作用受到更大的限制。行政权运行的主导逻辑是行动，而行动领域的难题是实践理性的二律背反，康德认为:“对于我们实践的，亦即通过我们的意志而实现出来的至善里面，德行和幸福被思想必然地联接在一起的，因此，实践理性若不能认识其中一项，另一项也就不属于至善。”[144]实践理性二律背反的难题就是:如何在实践中注入至善。在这一过程中，我们必须找到行为的可能性，将德行建立在必然性所提供的可能性基础上。或者追求幸福的欲望必须是德行准则的动机，或者德行的准则必须是幸福的有效原因。
实践理性二律背反的第一个难题是，如果我们将行为的必然性作为意志决定的根据，也就是把对幸福追求的准则完全寄托在必然性上，那么我们实际上不是在追寻美德，也不是在追寻文明。因为，这种安排使人的幸福建立在事实的原始力量的对比关系中，成为单纯的社会力量对比的被动物，人被镶嵌在自然和社会事实之中，人不可能有自由的空间和创造力的释放机会。唯科学主义的方法论和纯粹历史主义的方法论等是这种主张的典型理论形态。[145]人类行为的目的是为了追求一种有意义的生活[146]，生活的意义与价值对个体而言是幸福，对人类而言是文明。
实践理性二律背反的第二个难题是，“世界上一切原因和结果的实践连接，作为意志决定的后果，并不取决于意志的道德意向，而取决于自然法则的知识以及把他们用于意志的目标的自然能力，从而通过一丝不苟遵循道德法则而成就的幸福与德行之间必然的和足以达到至善的连接，在这个世上是无法指望了”[147]。这一难题实质上揭示的是人类理性的有限性。尽管价值领域的陈述充满着多样解释的可能性，但是，由于人类理性的有限性终究不能逃离由“自然神”归一的命运。一切形式的唯意志论表达的均是这种理念。如何在我们的意志中精微地考量意志中的必然要素需要深厚的社会学知识的支持。[148]现实的问题是，意志形成所需要的科学知识在人群中的分布是不均匀的，科学知识在人群中的分布状态直接影响社会领域中人们追求幸福的能力以及的精英和普通公民之间的关系，同时也揭示了教育与知识普及的生活和政治意义。
在解决实践理性的二律背反难题上，康德诉诸纯粹实践理性与思辨理性的联接。[149]奥伊肯认为:“人的生活与宇宙的生活无可解脱地连在一起:人们必须弄清它在宇宙中的地位，并据此来调节他的活动，而避免沉溺于任何有悖于万物之理、有悖于他自身的诚实本性的幸福。”[150]实践领域的二律背反意味着我们人类只能过一种可能的生活。赵汀阳认为:“人是世界中的一种存在，这一点意味着人不是神，人的存在受制了世界的存在，于是，任何一个事实真理(经验真理)都是人的存在的一个限制，我们不可能超越事实真理来设想人的可能性。”[151]
行政权的实践本性决定了行政权理论的限度、自身可能存在的局限性和有限性。行政权理论研究的基本范式被形式主义的理论所主宰，我们采取的是一种理想的理性构造策略，企图将行政权的运行置入我们构想的理论框架之中，这种处理理论与实践关系的路径对于解决立法和司法中的审慎品质也许是有效的，因为立法和司法的品质是审慎。审慎是亚里士多德王权理论的基本精神，也体现希腊人长于思辨，个性审慎的品质。亚里士多德将政体的要素分为三类:议事机能、行政机能、审判机能。[152]亚里士多德认为议事机能具有最高权力，它们包括:“(1)和平与战争以及结盟与解盟事项;(2)制定法律;(3)司法方面有关死刑、放逐的案件;(4)行政人员的选任以及任期终了时对他们的审查。”[153]实际上，亚里士多德所列的具有最高权力的审慎事项涉及现代权力分立机构中的立法、司法、行政的职能。毫无疑问，公共权力领域中的重大事项需要审慎，同时，在希腊城邦那种人口较少[154]、地域较狭的诉诸直接民主的国家将审慎原则作为最高原则也是现实可行的。但是，在现代国家大的基本结构和实行以代议制民主为主体的共和国内，如果将审慎原则作为行政权运行的最高原则，并将其普遍化到行政权的各个方面和各个环节是不会出现被怀特海称为的“错置具体感”的谬误。[155]企图将行政权整体纳入审慎原则宰制下的理论体系和实践框架的努力似乎没有产生预设的效果，这一情势同时还受到全球化等一系列现代性问题的挑战。也许到了该系统反思我们的行政理论、检讨我们的行政结构安排的时候。
与立法权和司法权不同，行政权的运行与时间有更密切的关系，时间构成行政权运行的一部分，时间和行政权无可解脱地交织在一起。立法权和司法权的运行在与时间的关系上比较松散，相对分离的时间给了立法权和司法权以慎思和反思的机会，正是由于时间的宽容给了立法权至上的品质，同时也给了司法权以尊严。立法与司法可以对事实和事件作回溯性反思并按审慎原则处断立法和司法事项。时间没有给行政权回溯性反思的机会，行政事项不会在时间中停顿下来。行政权的运行无法提取时间，也就是说，我们无法将时间从行政行为中抽出，并在审慎原则的指导下冷静地处理行政事务。相对于行政权而言，时间永远是稀缺的。行政权与时间是同时运行的，时间成为行政权的内在必然。行政权本质上只能是时间的奴仆，无法逃离时间的宰制，时间是行政权的宿命。时间考验着人类对行政权驾驭的能力，它给行政权的执掌者带来荣誉，也为他们带来厄运。公共权力文明化的关键就是行政权的运行质量，穿行于时间之中，检验行政体系的笨重与灵便。对行政权的理论思考如果不考量时间，那么，这种行政权的理论体系就不可能真正有效。时间是行政权实践理性的关键要素，时间是行政权具有非正式性的主要原因。正是由于时间的压力我们才断言行政权主要受实践理性的支配，并将行政权描述为以实践为导向的一种权力。
行政权的实践本性和固有品质决定了我们在处理纯粹理性和实践理性之间的关系时不能照搬立法原理和司法原则。在论及纯粹实践理性在与思辨理性联接中的优先地位时，康德认为:“理性思辨应用的关切在于认识客体，直至最高的先天原则，理性实践应有的关切在于相对于最终和最完整的目的的决定意志。为一般理性应用的可能性所需的东西，也就是理性的原则和主张彼此不相矛盾，不构成它的关切的一部分，而是毕竟具备理性的条件;只有理性的拓展，而非其单纯与自己的一致，才算在理性的关切之列。”[156]
人是一个社会性的存在物。生物学从基因和亲缘的关系中研究了亲缘的利他主义生物学基础。[157]“利他主义者只需拥有相当数量的与他的近亲相同的基因，就能够使遗传原则得到尊重:他在进行有益于其他亲属的活动时，也要求这些亲属传播他们的共同基因，从而也传播社会行为。”[158]
社会生物学认为，由于重复互动而产生的互惠利他主义可以解释人类的合作机制。这种理论假设人的行为在亲缘之外也会发生重复性交往的可能，人们不得不采取互惠利他的态度和行为取向。但是这种理论无法解释非重复性交往的可能，人们不得不采取互惠利他的态度和行为取向。但是这种理论无法解释非重复性交往行为是否存在一种合作机制的问题。[159]鲍尔斯、金迪斯则认为人类的合作是一种强互惠的合作关系。制度的内化、文化和符号在人类的合作中起着关健作用[160]。
人类的合作基础并不必然表明人们合作的必然性。奥尔森认为，促进个人进行社会合作的原因是制度和强制。而不是内在的经济的欲望、个人主义的合作动机。“实际上，除非一个集团中人数很少，或者除非存在强制或其他某些特殊手段以使个人按照他们的共同利益行事，有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益。”[161]“历史记录显示，人类生来既不爱好和平，也不喜欢战争，既不倾向合作，也不倾向侵略。决定人类行为的不是他们的基因，而是他们所处的社会教给他们的行事方法。”[162]
行政权的基本功能就是为了人类的福祉，其通过连续的、日常化的调节方式促进人和人之间的合作。“生存关照”自魏玛宪法以来就成为行政权的主要职责，恩斯特·福斯托夫认为，现代行政管理的合法性“不仅仅只是体现在它是一个特定的政治制度的执行机构，同时也是每天都必须关照百姓日常生活的承担者”[163]。
如何在规范行政权的制度设计中充分考量时间这一要素是公法设计的重要关切，也是宪政体制安排的关键点。我们应当从将慎思作为考量行政权最高原则的理论范式中解脱出来，将我们的视角深入到时间的领域，转变行政权的研究范式。这种新的范式将带来对行政权本质认识上的变革。既有的行政权理论的通说是将行政权简约为立法权的执行权，通说认为行政权只是立法权的一个传送带。这种理论具有形式上的完美性，属于纯粹理性主导与优先的美学关切，它在实践领域已经表现出深嵌其中的缺陷:它将形式的合法性外衣披在行政权身上，通过空白的无限量授权的方式解脱了立法权的责任，实质上是一个立法权自我免责的圈套;它等待行政权在实践领域的陷阱中向它求救;它在行政权名誉扫地时，再考虑如何在行政权的恶名上建立起自己的权威;它在行政权的艰难摸索中汲取行政权的营养补充自己的体能;它在自我免责的过程中同时也放任了行政权的滥用;最后，无论是立法权还是行政权均成了不负责任的公共权力。在这种公共权力哲学指导下的宪政安排使公共权力成了责任体系中的匿名者;行政权甘于这种形式卑贱性下的屈从地位和对实际权力的掌控，行政权通过别人安排的这种卑贱地位成为匿名的君主、新的无冕之王。这种安排实际上是神权——世俗权力结构的中世纪理论的现代版本。这种公共权力集体免责的制度安排引发了公共权力的结构性滥用，深度、持续、规模性地“合法”侵犯了公民的权利。这是一个公共权力合谋共同宰制公民权利的宪政体制。
我们必须在充分认清行政权的实践品性以及在对既有的行政权理论深刻反思的基础上才能追寻到行政权研究的新范式。立法机关广泛授予行政机关权力已在某种程度上改变了行政权作为一种执行权的性质，同时也凸显了立法与司法对行政权控制模式的势微，国家权力的中心已由立法权渐入行政权。为回应行政权日益扩大的趋势而兴起的以善治为目标，以行政民主化为导向的公共治理模式试图将行政权置于一个更大的社会权的评判范围之中。这种以多元主义为基本理念，以社会权为基础，以公民参与为基本方式的治理模式构成行政互动关系的基础，国家权力之间的内在制约模式受到社会权以及公民参与权等外在制约模式的评判。对此，国家权力与社会权的互动必将推动行政关系和行政法律关系的模式变迁。
行政互动关系的构建可以克服行政权被必然性宰制的命运:(1)行政互动关系的构建可以克服行政权运行中理性有限的局限。行政权的主体和公民共同参与行政过程，共同进入行政活动的场域可以扩大行政行为所需要的理性，化解时间等必然性因素给行政主体带来的压力。(2)行政互动关系的构建可以防止行政权的滥用。如何防止行政主体回避使用正式的权力而寻求非正式权力的使用是有效规制行政权的关键。但是，不管是立法监督、司法监督、还是公民通过诉权的监督方式均只是一种事后的监督，均不可能将侵权行政行为在行政权的运行过程中阻却下来。公民的参与以及确认公民参与的法律意义将开辟一个及时性行政监督的新方式。公民参与的法律意义在于能及时地防范行政主体不当使用非正式权力，迫使行政主体在常态情形下只能使用正式权力，非正式权力的使用只能在极为特殊的个别状态下才能使用。现实的情形是由于制度设计的缺陷，行政主体规模性地使用非正式地权力，事后又以情势压力为借口寻求免责，立法机构或司法部门也往往以情势作为行政主体免责或减责的理由，这反过来又强化和鼓励了行政主体滥用非正式的权力，非正式权力的使用普遍化。(3)行政互动关系的构建有利于改变行政关系双方的关系。行政传送带理论使立法机关在现代复杂化、高风险的情势下对行政权不得不采取广泛授权的方式以维持立法的形式上的权威地位，同时，司法部门也不得不尊重行政权的自由裁量权，这实际上放任了对行政权的有效规制。这种安排导致两个方面的后果:一是行政权从形式上来源于立法权，非正式的行政权力无分辨地被立法权赋予了合法性，这种表面具有合法性的非正式权力对行政机关来说是无限量的自由裁量权，但对公民来说，这种权力即使没有实质合法性，也必须无条件服从，这就极大地加剧了行政关系中的对抗性。二是非正式权力的使用会导致对同样的行政事项作出完全不同的处断，这既破坏了法律统一，也增加了公民的不公平感，这种不公平感增加了行政行为的阻力。行政互动关系的构建可以在行政程序的约束下，使行政机关在行政自由裁量权范围内，在公民自我理解的基础上形成双方均可以接受的公共共识。这就极大地改变了行政权力与公民权利之间的对抗性，改变了行政权单一性的刚性结构。
行政权的变迁正面临从管理范式向民主范式的转型，公法理论对此应作出积极回应。[164]
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