在渊源上，行政权力与公民权利的统一

一、在渊源上，行政权力与公民权利的统一

行政权的史前史是国内的秩序与对外安全，国内秩序的维护与对外安全的需要使得权力的执掌者更为关切非正式权力，秩序与安全在权力体系和法律体制中成为优先考虑的首要价值。现代社会认为是行政权非正式权力来源的秩序与安全问题在行政权的史前史时期则是执行官的正式权力渊源，也是执行官合法性的根据。由于执行官享有行动的权力，因此，在权力体制中执行官处于中心位置，而议事机构的慎思机能与立法权常常被边缘化，这在罗马帝国时期表现得十分显著。由于罗马共和国后期出现了政治失序、商业扩张、道德混乱的局面，一系列新问题开始出现，它们涉及中央和地方行政事项、防卫、经济与土地分配、强大的商业利益的勃兴、哲学与宗教新观念以及新的行为模式的产生等问题的处理，罗马共和国时期的权力制衡安排让位于执行官独大的帝王体制，古希腊人的慎思让位于古罗马人的实践精神，王政让位于僭政。^[165]

非和平的情势所产生的权力安排即使在和平时期也被普遍化，公民权利只能获得一种形式上的法律地位，而在实际的权力运行结构中则处于一种边缘状态，这是以形式民主掩盖实质专制的以执行权为主导的僭主政治的典型特征。^[166]僭主政治的执行权导向来源于内外两个方面:在国内，将紧急状态这种特殊情势普遍化为执行权的“合法性”基础;在对外关系中，将战争体制延伸到和平时期，取向权力运行的归一性。^[167]将危险情形永恒化是一切专制体制与权力导向的政治体制的固有伎俩。^[168]在这种情形下，行政权力与公民权利之间是分离的，总体上是权力导向的。

自然权利学说把人的自然权利与公民权利提高到本体论的地位，权利相对于权力的附属地位被颠覆，权利成为一切权力的本源，公共权力只有在维护和保障权利时才是正当的，这是现代宪政的基本理念。

现代宪政中的权利观念带着它的批判性品质进入宪政体系之中，它以价值上的优位性和个人对于国家的防卫权利捍卫着个体的人性尊严。有史以来保持着“野性本能”的行政权在宪政体制中祛除了其超然的优势而置于立法权的项下，成为立法权的传送带，至少在形式合法性上行政权处于一种附属地位，保持着它的“卑贱性”。公民社会的兴起作为社群性的聚合力量成为新的批判性的力量，它成为公民自由的生存环境，维护着公民的自治权利，也是行政权力运行的边界。^[169]现代宪政的基本理念是对此前行政权专横的一种批判与否定，在制度安排上是取向“控权”的，对行政进行控制的理念就是在这一背景中诞生的。白芝浩认为:“民众政府的每一项权力都应该是被告知的。这种政府的全部理念是，政治人——行使治权——按照它认为适当的方式进行统治。每一个行政当局的所有行为都必须受到它的详细检查;如果这些行为显得适当，它就可以进行观望;如果失当，它就可以某种方式进行干预。”^[170]宪政最上位的制度安排是将行政权置于立法权的下位，法律制约机制则是在行政法中具体化、规范化的。

福利国家的兴起使得国家负有更多的对公民的生存照顾义务，行政权在国家对公民的生存照顾义务中承担主要责任。现代行政的基本理念既不是行政主导的，也不是只对行政权进行控制，而是将对行政权的控制与保障行政权的功能的有效发挥结合在一起，是权力控制与权力保障的结合。行政权的目的是为了保障公民权利的实现，这是行政权的合法性源泉，是行政权行使的正当性根据。现代宪政的基本理念是通过宪法的方式划分出公民权利与国家权力之间的界限，“宪法的基本内容主要可分为国家机关权力的正当行使和公民权利的有效保障两大部分。……公民权利与国家权力实际上是宪法与宪政最基本的矛盾。”^[171]在现代宪政的基本结构中，公民权利是防范国家权力侵犯的主要手段，公民权利既具有目的论的价值，也有对抗国家权力的重要功能。国家权力与公民权利之间的统一是建立在这种对抗性的基础上的。无论是通过公民消极自由、公民主观公权利、市民社会、权力制约、还是权力理性化的途径均没有保证行政权与公民权的和谐统一。公民参与理论在尊重间接民主主导的宪政安排的条件下试图将公民的参与权引入到行政权的运行之中，原来单一的权利——权力安排被复合的权利——权力安排所替代;以结果为导向的行政规制让位于以过程为导向的行政规制，通过公民参与行政权的运行过程所形成的行政互动关系，我们有希望实现公民权利与行政权力的统一。^[172]总之，文明的行政必然存在于行政权力与公民权利的理性关系模式之中，失去了这一背景，行政文明便成为无本之木、无源之水。