在方式上，命令行政与宽容行政的一体

五、在方式上，命令行政与宽容行政的一体

行政权的运行是通过行政行为来实现的，行政行为的向度是由我们对行政权的认识来决定的，行政行为的类型学主要是以行政行为的运行方式为标准来划分的，行政行为的类型标示行政权的基本价值取向。行政行为种类繁多，“从作出之性质或任务而言，行政通常分为干涉行政、给付行政与计划行政三类;从行政所受法规羁束之程度而言，又有羁束行政与裁量行政之差异”。^[203]

现代宪政体系的基本假设是将行政权界定为立法机关的执行工具，这是行政行为作为高权公权力行为的宪法根据;将行政机关理解为立法机关的传送带，这是行政行为具有高度强制性的理论基础。行政行为作用方式的强制性、命令性同时还是由行政法的基本理论来支持的。行政法基础理论中的公共权力理论、公共利益理论、公共管理理论、行政控制理论均支持行政行为的强制性和命令性。以命令的方式作出行政行为是行政权运行的基本方式。

现代社会的复杂化进一步产生了对行政工具的需求，这种需求引发了行政的重要变迁:

一方面，对复杂化社会事务的处断人们诉求于行政权的强制与高效。这首先来源于现代性复杂化社会关系可能引发的社会高风险，为防止高风险可能引发的连锁反应，人们充分利用行政效率这一政治资源。^[204]其次，由于代议机构在应对社会复杂事项方面表现出的知识缺乏与组织机能的缓慢，在回应现代社会的复杂事项的解决方案时，行政的优势效应表现出来。“低效率的议会立法产生的真空被日益发展的行政优势填补。”^[205]再次，“福利国家发展的运动也是朝着行政国家方向发展的运动”。^[206]福利国家将更多的日常事务的管理事项纳入到行政管理的范围增加了社会管理的强制性，这是一个社会管理行政化的过程，也构成社会管理行政化的运动。最后，市场失灵也为行政权的介入提供了契机。市场失灵导致行政管理在传统市场领域内的规模性的放量介入，而行政对经济领域的介入又会使得部分行政管理落入“俘虏理论”的覆盖范围^[207]，原始的行政管理行为引起对行政行为本身的管理使得行政管理复杂化。总之，基于“公共利益”的理论在现代社会支持了行政行为的放量增长，也强化了行政管理的效率功能，扩大了行政管理的强制性和作用范围。施瓦茨认为:“现代行政机构的显著特点是，他拥有对私人权利和义务的决定权，通常是采取制定规则或作出裁决的方式。典型的行政机构既享有立法权，也享有裁判权。……在行政权的范围之内，行政机关制定法令和执行裁判的权力，在重要性上至少可以和立法机关、审判机关的权力相比。总的来说，行政立法的重要性更突出一些。”^[208]在我国，命令是行政的主要手段，合作在行政行为中的作用和地位被忽视或遭到排斥。^[209]

另一方面，由于行政管理范围的扩大，单纯的命令行政在新的条件下就缺乏有效性，在这种背景下，行政合同、行政规划、行政计划、行政事实行为等新的行政工具被开发出来。在现代国家中，随着国家理念的转换和客观条件的变化，行政的作用领域、活动范围显著增加，行政工具不断多样化。特别是在20世纪末期和21世纪初期的现代社会，与行政法学的基础性理论体系化得以完成的20世纪20年代相比，随着社会经济的发展，各种新的行政领域得以扩展，行政内容也进一步专业化、技术化、复杂化，出现了传统的行政法治化理论和范畴已经无法涵盖和包容的行政类型。并且，传统的行政法治理论能够解释的行政类型在现代行政的论域中亦不能得到满足，新的理论类型是关于不同的行政范畴的类型化说明，统一的行政理论很难形成。^[210]行政机关在根据宽泛的制定法指令行使自由裁量权以平等地、有效地履行其职责方面已归于失败，而传统的行政法治理论所提供的理论不能满足现代行政的发展。传统的行政法治理论在制度设计上所关切的是一种规制政府权力的消极机制;它并未涉及行政积极作为的领域——公民社会、社会福利和市场失灵的领域。行政积极作为的行政相对人一方面从行政那里获得某种福利，另一方面，他们的权利也有可能受到侵犯。积极行政需要公民的参与，同时也要为福利对象制定行政政策，而为福利对象制定政策又可能受到被管理对象的俘虏，也就是说，福利是靠行政政策来实现的，而行政机关在制定行政政策的过程中产生更多的不公平与寻租机遇，这是传统的行政理论所不能解决的。传统的行政法治理论只是为受管理对象的规制提供正式程序。但是，在福利领域和市场失灵领域，那些被忽视或被边缘化了的利益主体由于没有成为管理的对象，他们的利益就不可能获得传统行政法治所设计的救济手段所提供的权利保障。当他们的权益得不到保障时，他们所能使用的只能是非正式的方式。^[211]例如，我国的信访制度就是希望将非正式的方式转化为一种行政上的正式解决的补充制度。再如，新的社会背景下的新型工人——农民身份转化的现代化产物的权利救济主要是通过非正式的渠道来解决的，所有这些非正式的解决不是传统的行政法治理论所能涵盖的。

行政宽容既包括行政过程中的公民参与，也包括行政工具的多样化，同时还包括将命令行政之外的行政合同、行政规划、行政计划、行政事实行为等被视为正式的、经常的行政方式，将命令行政视为最低限度的行政体系维护方式。宽容行政秉承民主制行政所具有的多样性、互助性、开放性、包容性、交涉性、程序性、回应性、可替代性、形成性的特点^[212]，以民主、公开、协商为主要方式，立足于以人为本的法治精神，以公共服务为行为指向，把行政行为的强制性和行政过程的开放性整合于行政方式的选择之中，改变行政的单方意志性和高权运行方式，通过法律程序吸收行政相对人参与到行政决定的形成之中，使相对人在行政参与过程中认识到自己的行为与利益构成行政决定的一部分，增加行政相对人保护权利和履行义务的自觉性，减少行政权运行中的阻力，从而更富成效地达成行政目的，既引领了权力的行使，又促进了权利的实现。

宽容行政的行为方式表现为:(1)在行政手段的运用和选择方面，由行政机关的单方强制转向行政机关与行政相对人之间的互动合作。传统的行政模式是行政命令主导下的行政，而在民主制行政过程中，需要运用平等、合作的精神来实现权力，将以往的强迫服从引向自愿配合和对权威的自觉认同，从而实现政府与公民对公共生活平等而有效的合作管理。(2)在行政的主体方面，由单一化向多元化转变。民主制行政主张公共事务管理的最优选择，使社会管理主体由单一向多元转变。宽容行政致力于培育和引导社会中介组织，拓展公民参与公共治理的渠道，包容行政的社会化发展趋势，促进行政社会化的运动。(3)在行政的作用领域方面，由强化行政规制向放松行政规制转变。规制改革是当今世界各国行政改革的潮流，共同的诉求是缓和或放松规制。^[213]

宽容行政并不寻求对命令行政的替代意义，而是为行政行为的选择提供基本理念与可替代的行政行为的具体工具。因为，行政放松规制也可能产生一系列新的问题。在这些问题中，首先遇到的问题就是中介机构或者是原先的规制对象争夺社会规制权。规制权是国家委托有关中介机构行使行业社会管理的权力，行业管理的社会规制权是一种稀缺资源，获得这种社会规制权的中介机构便拥有许多特权，利用这种特权，中介机构就有获得特殊利益的便利，同时也扩大了寻租的便利性。^[214]其次是行政放松规制还会遇到制度惯性和制度依赖的问题。行政法治也是一个制度积累的过程，行政放松规制后的产物可能还会出现制度的初始化问题，原先被抛弃了的行政制度又需要初始化，这就产生了行政控制无效的机会成本。

总之，命令行政与宽容行政必须结合使用，任何单一的行政方式的使用均不可能达致现代复杂化社会行政管理问题的完结，其可行的行政方式是，创设不同的行政工具，在不同的行政管理领域中选择最有效的手段。