三、权力分立与行政规制
以权力制约权力的主张实际上是一种自由主义的宪政主张，它的基本假设是权力为必要的恶，权力分立实质上想要实现的目的是以恶制恶，并将它作为人民主权原则建制化下的一种辅助机制。
以权力制约权力的首要条件是必须对权力进行结构性分离。分权作为一种政治实践最早源于古罗马。[263]洛克在总结平等派的政治主张的基础上提出了分权学说，后由孟德斯鸠完成，实践于美国。人们之所以提出以权力制约权力的政治主张，是基于人们对人性的怀疑，人们不能绝对地寄希望于人性的善。“因为如果没有约束，人的情感就不会听从理智和正义的指挥”[264]，“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了”。[265]同时，人们也不放心权力，且认为权力为必要的恶，“防御规定必须与攻击的危险相称。野心必须用野心来对抗”。[266]以权力制约权力的目的是防止绝对权力的出现以实现个人权利的自由。“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机构之手”或者“司法权如果不同立法权和行政权分立，自由就不存在了”。[267]1789年《人权宣言》第16条规定:“凡享受权利而无切实保障和分权未确定的社会，就没有宪法。”
以权力制约权力的政治设计尽管在一定程度可以防止绝对权力的出现和保障个人的自由。然而，这种措施仍有其内在的局限性。因为，以权力制约权力的一个主要方面是权力之间的平衡，一旦这种平衡在政治实践中被打破，必然会削弱其制约的有效性。威尔逊认为:“宪法中的平衡大部分只是理想。”[268]“任何制度总有一个权力中心。”[269]而对以权力制约权力的政治设计提出挑战，反映了一部分人希望摆脱多权力中心而走向单一权力中心的愿望。另一方面，其还会受到关于效率问题的挑战，如亨廷顿认为，“分权的一个显而易见的代价就是政府缺乏效率”。[270]尽管波斯纳认为，“美国宪法的创制者们通过全面周密的考虑，认为这种类型的效率是无效率的”[271]，然而，这种思潮伴随着对行政权力的扩大而以权力制约权力的设计却难以及时灵活应对的失望必然会影响人们的政治选择和制约的有效性。以权力制约权力的构想还会受到政治上的“分赃制度”和官僚体制化的双重局限。“这种分赃制度——把所有的联邦职位都给予获胜的候选人的追随者——对于政党的形成来说。意味着毫无思想原则的各政党相互对立，成为一些纯粹追逐者的组织，它们对于具体的竞争总是根据得票的机会，变换它们的纲领。”[272]韦伯认为，这实际上是一种外行领导内行的体制，其必将由合法的官僚政治所取代。期望以追逐职位为己任的官员保护权利和自由是不可能的。[273]因为公共权力是由官员来行使的:“官员是说话的法律，法律是不说话的官员。”[274]分赃制还会降低政治的品质，“面对官僚体制化倾向的这种压倒优势，如何还有可能去拯救在某种意义上‘个人主义的’活动自由的任何残余呢?”[275]“国家官员的日益不可或缺和由此所制约的日益上升的权力地位，如何能提供某种保障能有一些权力来限制这个日益重要的阶层的巨大优势并有效地监督它?”[276]这种政治构想和政治实践，在监督公共权力，保障个人自由方面只能起有限的作用。“在组织一个人统治人的政府时，最大困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制;但是经验教导人们，必须有辅助性的预防措施。”[277]
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