行政系统开放是重构行政法治的前提

一、行政系统开放是重构行政法治的前提

传统的行政体系是以公民社会与国家之间的分离为背景的，这使得社会分为两个领域:一个是受私法调整的私法领域，它通过市场与竞争机制满足私人的需求与偏好;另一个是受公法调整的公法领域，它通过共和制度和宪法规范公共权力。自由主义宪政理论是建立在公法与私法彻底分离的基础之上的。^[298]“在现代自然法观念和苏格兰社会学说中，市民社会(civil society)总的说来一直是私人领域，因而与公共权力机关或政府(government)是相对立的。”^[299]国家和经济的相互融合剥夺了私法和自由主义宪法关系的基础，“作为国家干预政策的结果，国家和社会之间的分离趋势真正消失了。根据这一过程在法律层面上的反映，我称之为新社团主义的‘国家的社会化’和‘社会的国家化’”^[300]。国家的社会化和社会的国家化是共时性的两种互逆的运动过程，在这两种互逆的运动过程中，公共权力被迫开放和公民的自发参与是同时产生的。“在涉及公共交往中以话语形式进行的价值与规范的形成过程时，民主概念的规范内涵不仅仅指民主法治国家中恰当的机制安排。它更超出成文的交往和决策过程之外。只有当意愿形成过程(此过程最终导向决策，并以团体组织形式出现)对围绕它的政治交往的自由的价值、观点、贡献和辩论是开放的，它才能实现共同寻求真理的目标。”^[301]行政法的目的是要使行政的这种开放性不仅有一种规范意义，而且在行政法的理论中自觉地适应这种开放性的事实。行政法应当在重新界定行政权与公民权利的基础上，充分指涉行政关系的开放性和公共性的事实，让公共事物成为行政和公民共同指涉、关注、交涉、达成共识的对象，超越于行政与公民权利之间表面的、局部的冲突之外，全面考察行政权与公民权利之间的有机联系，在民主范式中将传统的行政对抗和控制关系改造为合作与互动的行政关系。

传统的行政法理念在于保障行政的有效性，其内在机制在于以规范的方式保证行政对法律的忠诚。这种行政法理念是以保障法律的完整性为基本指涉的，而法的完整性和自恰性是法治国家的基础，是法获得对社会统治的理性力量。法的实施在传统行政法看来主要依赖于执行。然而，行政机关在封闭地执行法律的过程中逐渐丧失了对周围环境的敏感性，随着理念上的经院化和规范执行上的形式主义，行政系统越来越缺乏对规范前的制度事实和社会事实的回应能力，行政机关逐渐陷入法条主义的泥潭而越来越丧失其目的性。

为挽救管理范式下的行政危机，人们寻求种种方案，授权立法是代议机构缺乏回应能力的反映;行政机关的立法是为了严格规制;放松规则在某种程度上是行政机会主义的一种表现;行政程序在管理范式中被转化为一种程式，种种回应方式并没有挽救行政管理范式的危机。

行政民主化导致行政法的范式转型。民主制行政加剧了行政在开放性和忠于法律之间存在紧张关系，这种紧张关系构成了行政法发展的一个主要问题。^[302]以民主范式为基础的行政法必须解决法的完整性和开放性、规则的严格性和自由裁量权的结合问题。由行政法所调整的行政机关必须保留其对法的完整性的维护，同时它必须考虑其所处的环境中的各种新生力量，它应当把社会压力理解为认识的来源和自我反思以及矫正的机会。行政的回应性扩大了行政法对制度事实和社会事实的考察范围。

法律是一种社会事实，是组织和规制社会生活的手段，因此，法律有效性有两个核心命题:一是法律体系的存在是其社会功效的作用结果;二是法律必须有渊源，因此，法律有效性的判断部分来源于对事实的规范性判断。^[303]法律有效性既取决于制度事实中的规范性，同时又取决于法律渊源上的正当性，这两个方面均处于变化之中。社会事实的发展不断演生制度事实，而法律渊源在不同时代又是不同的。与简单社会不同的是，复杂社会的事实是经过了民主过程过滤的事实，因此，在这个过程中原初的客观事实被民主的主观事实所取代，原初的客观事实不再具有规范性意义，而只是作为民主的主观事实的背景物，民主的主观事实具有规范性意义，同时，法律因其民主性而在渊源上具有了正当性。传统行政法将行政机关的正当性仅仅寄托在代议机关制定的法律上已不足以证成其正当性与来源上的合法性。

随着社会的复杂化程度不断加深，社会分化的过程首先必然导致功能上分化的各种任务、社会角色和利益立场的多样性。社会整合的负担越来越多地依赖于行动者的理解成就，这种理解依赖于行动者之间的互动关系。互动关系依赖于行动者相互之间的交涉、商谈、反思和共识的达成，而这种达成的共识是暂时的、具体的，因而，互动关系必须考虑利益取向，而不可能仅仅在以成功为取向的行动者的相互影响基础上得到稳定，说到底，社会整合必须在民主基础上通过扩大交往才能完成。

间接民主所获得的是关于权力渊源的一个总括性证明，是关于权力格局的一个战略性的安排，这种战略安排企图达到一个较长时间有效性的效果，但其并不表明权力正当性的深度。因此，仅仅通过间接民主方式为行政权提供合法性在行政权的行使过程中是不充足的。现代社会谋求权力运行的持续性的正当性证明，它表明行政权正当性深刻性的转型。“如果民主政治被等同于多数统治，那么结果也许只是一种粗糙的负责任。但是，如果民主政治是论及被统治者自我保存的同意的一系列原则的速写，那么负责任的可能性就得以提高。换言之，随着我们从笼统的正统化走向深刻的正统化，正统化的约束力也逐渐增强。……从对权力渊源的总括性证明到对权力运用的持续的正当性论证，这是一个基本的转变。”^[304]这种转型是在行政权的运行过程中完成的，它追求行政运行中一系列的策略性安排。

民主制行政是以承认公民的主观性和个人权利为前提的，它尊重对私人利益的策略性追求，这构成了现代行政法的核心。行政运行过程对策略性利益追求也会出现两种不同的向度。“事实性和有效性对行动主体本身来说分解为两个互相排斥的向度。对于取向成功的行动者来说，情境的所有组成部分都转化为事实，并根据其偏好进行评价，而取向于理解的行动者，则依赖于共同谈妥的情境理解，并仅仅根据主体间承认的有效性主张来诠释有关的事实。”^[305]为导向主体间的相互理解，行政法中的策略性互动必须在民主的基础上进行，同时，由民主过程过滤的事实进入规范性调节，在规范的调节下，主体间达成相互理解。“这些规则要作出一些事实性限制，这些限制会改变有关信息，以至于策略行动者觉得有必要对其行为作一种客观上有利的调整。另一方面，这些规则又必须表现出一种社会整合力来。”^[306]民主范式基础上的行政法既是一个开放的体系，又是一个包容的体系，它在民主的基础上修正了原始的事实关系，通过交往与商谈达成一系列策略性共识，通过互动实现法的社会整合功能，通过尊重私人利益的策略性追求形成公共利益，理解、沟通、交涉、反思成为现代行政法的基本主题，在互动过程中不断形成和巩固行政法的规范性和有效性。法律有效性的两个元素即强制和自由在行政法的民主范式中同时获得满足，即一方面社会的或事实的有效性得到接受，另一方面是法律的合法性或规范有效性得到接受。