特别权力关系理论对公务员制度发展的影响

第三节　特别权力关系理论对公务员制度发展的影响

一、特别权力关系理论内涵

特别权力关系是相对于国家与公民之间的一般统治关系或一般权力关系而言的，是指“国家基于行政上的特定目的，依据特种法令规定，在一般法治关系上，以特定范围的客体为对象，所形成具有特别权利义务内容的行政法关系。”“在特别权力关系中，人民被吸收进入行政内部，不再适用在一般情况下所具有基本权利、法律保留以及权利保护等，形成无法之空间，构成法治国家之漏洞。”^[3]

特别权力关系理论起源于德国，最先正式提出“特别权力关系”之概念并且构建特别权力关系理论的是德国法学家拉班德。拉班德认为法律关系仅仅存在于主体和主体之间，也就是说人民和人民之间，或者人民和国家之间；而国家本身是一个封闭不可分割的主体，在该主体内，国家和公务员之间并不存在一般法律关系，而仅是一种“特别权力关系”。根据该学说，国家对公务员的指示、命令以及一切规范，都是为了主体的运作而产生的，并不发生对外的效力，不属于法律规范的范畴，因而也不适用法律保留原则，司法审查也被排除在外。

特别权力关系理论被德国行政法学的鼻祖奥托·迈耶进一步发展，从而其体系更加完整和系统，内容更加丰富和充实。他认为，“基于维护行政之功能和目的以及国家或营造物的特别依存关系，个体在进入国家或营造物时，就必须放弃其个人的自由权利，而特别权力关系由此而生。”特别权力关系产生的基础，包括“任意”或“强制”两种方式。基于“任意”成立的特别权力关系，例如人民自愿担任公务员；而基于“强制”成立的特别权力关系，例如强制服兵役，学生接受义务教育，犯人服刑等。

特别权力关系的重心在于强调关系双方主体地位的不对等性，一方对另一方面负有服从的义务，公权力主体一方处于强势地位。特别权力关系的外在特征主要有两个：一是排除法律保留原则的适用，即以行政命令规范相对人的权利义务；其次，排除司法审查原则，仅能利用行政体系内部的救济途径获得正义，但是由于这两个特征又可以进一步细化为其他几个方面的特征，我国台湾学者一般认为特别权力关系的内容具有以下几个方面的特征：^[4]

（1）双方当事人地位的不平等：国家在一般统治关系上依然对受其支配的相对人处于优越的地位，在特别权力关系上其优越地位更为加强，对相对人拥有更大的支配权力；反之，相对人的义务则更为加重，双方地位的不平等极为显著。

（2）义务范围的概括性：因为此种关系的内容具有概括性，因此国家在这种关系的范围内，可以采取各种必要的措施，或对相对人课以下不特定的义务，或享有概括的支配权，而相对人所负义务的范围因此也具有概括性。

（3）国家可以制定特别法规限制相对人的自由权利：在特别权力关系中，行政无需法律的授权就可以基于自己的权力，制定所需要的行政规则或营造物规则，从而形成特别权力关系，并且限制相对人的自由权利。

（4）对相对人的惩戒权：由于特别权力关系具有特殊的目的和内容，而相对人的服从义务加重，国家对相对人拥有惩戒权，而国家的制裁权力也因此加强，可以依法采取国家对一般国民所不能采取的特殊制裁措施。

（5）救济手段的限制：相对人对国家就特别权力关系的内容所做出的行政处分不服时，相对人采用一般行政诉讼手段寻求救济的权利要受到限制，由行政自行维护内部秩序，避免司法权介入，以保持行政权的完整。

二、特别权力关系理论对中国公务员制度的影响

中国对于特别权力关系的承认早在八十多年前就已经存在。1920年中华民国司法院第311号解释，“按诉愿之提起，系人民不服官署处分之救济方法，下级官吏对于该管上级官厅就其监督范围以内所发命令有服从之义务，不得援引诉愿法提起诉愿。”在该解释中已经承认了公务员特别权力关系，不过却并没有使用这一具体的称谓而已。

在1949年之后，尽管立法与司法实践中与特别权力关系相似的法律制度并不少见，我国并没有明确采纳特别权力关系理论。但我国从现实制度上固守传统特别权力关系理论的做法，不仅来自于德国和日本的传统特别权力关系的影响，更重要的是我国长期以来的封建制思想，以及计划体制的长期控制与影响的结果，这些内在的因素为特别权力关系制度在我国扎根生长提供了土壤。

首先，我们来看法律保留的问题。法律保留在形式上就是“法律”规范和其他形式的规范之间的分工问题。在2005年《公务员法》通过之前，我国的公务员最高位阶的法律规范1993年国务院通过的《国家公务员暂行条例》，该条例的性质属于行政法规，也就是说立法机关并没有保留对公务员制度的规范权，而是由行政机关自行规定，因而不符合法律保留的原则。在我国进行的政府机构改革过程中，公务员的分流涉及公务员的基本权益，但是有关公务员分流的法律规范，分流的标准、办法、去向以及权益保障问题都缺乏明确的法律规定。

2005年通过的《公务员法》以国家基本法的形式确立了我国的公务员制度，并且对公务员的权利和义务做出了进一步的规定：《公务员法》第三条规定，“公务员的义务、权利的管理，适用本法。”以法律的形式规范公务员的权利义务关系和公务员的管理，这意味着对传统的特别权利关系的修正。

其次，有关特别权力关系第二个方面的内容，即排除司法审查，在我国的法律制度规定中表现得就更加明显了。1989年制定的《行政诉讼法》第十二条规定，“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”不属于人民法院行政诉讼的受案范围。2000年3月10日最高人民法院颁布的《若干解释》更是扩大了这一范围，该解释第四条规定，“行政诉讼法第十二条第三项规定的‘对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定’是指行政机关做出的涉及该行政机关工作人员权利义务的决定。”1999年通过的《行政复议法》第八条也规定，“不服行政机关做出的行政处分或者其他人事处理决定的，依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。”因此，涉及公务员权利义务的人事处理决定或者其他行为，就目前来说只能通过内部申诉和控告程序加以解决。据统计，2002年前，99%的人事争议都是维持原人事处理决定。

有关公务员的申诉控告制度是否与司法审查接轨，是制度设计中的重大问题。有学者认为人事处理纠纷与争议不能依靠内部申诉等方式来解决，凡是涉及公务员人身权、财产权改变的情形，如降级、降职、开除、辞退等人事处理决定，都要有司法救济的渠道，从而加大对公务员的救济力度。《行政诉讼法》至今没有把涉及公务员身份和地位的人事处理决定纳入行政诉讼的受案范围。

【注释】

[1] 姜如海著：《中外公务员制度比较》，商务印书馆2003年版，第262～263页

[2] 姜如海著：《中外公务员制度比较》，商务印书馆2003年版，第262页

[3] 张家洋著：《行政法》，中国台湾三民书局2002年增订3版，第159页

[4] 参见张家洋著：《行政法》，中国台湾三民书局2002年增订3版，第169页；陈敏著：《行政法总论》，中国台湾三民书局1998年版，第186～187页