合同的成立和生效的关系及效力待定合同

5．3．1 成立和生效的关系

合同效力即已经成立的合同依法所具有的法律效力，其含义是指依法成立的合同对当事人具有法律的约束力。具有法律效力的合同不仅表现为对当事人的约束，同时，在合同有效的前提下，当事人可以通过法院获得强制执行的法律效果。

合同成立就意味着双方当事人就合同的主要条款已经达成一致，合同生效则意味着已经成立的合同在当事人之间产生法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。合同的成立是合同生效的前提。已经成立的合同如不符合法律规定的生效要件，仍不能产生法律效力。合同的效力制度体现国家对当事人已经订立的合同的评价，这种评价若是肯定的，即合同能够发生法律效力，这种评价若是否定的，即合同不能发生法律效力。据此，可以概括地说，合同的成立主要表现了当事人的意志，体现了自愿订立合同的原则，而合同效力制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价反映了国家对合同关系的干预。以前两者不分，实质上是两个过程。

1）合同生效的要件

合同的生效要件就是指已经成立的合同产生法律效力应当具备的条件，合同的生效要件是判断合同是否具有法律约束力的标准。按照民法通则的规定，双方的民事法律行为应具备下列条件：

（1）当事人有相应的民事行为能力。

（2）意思表示真实。

（3）不违反法律和不违反社会公共利益。

2）合同的生效时间

对于那些依法成立且符合法律生效要件的合同来说，一旦成立即产生法律约束力；这种情形表现为合同的成立与生效在时间上的同一性。但是对于那些需要履行批准、登记手续方能生效的合同以及附条件和附期限的合同，合同的成立与生效有一定的时间间隔，表现为合同的成立与生效在时间上的不同一性。所以，合同的成立和生效在时间上不尽一致。《合同法》第44条规定，依法成立的合同，如果不需要办理批准、登记手续并且也没有附生效条件或者生效期限，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在办理了相应的批准、登记手续后生效；对于附生效条件的合同，自条件成就时生效，对于附生效期限的合同，自期限届至时生效。依照合同法的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

5．3．2 效力待定合同

效力待定合同是指合同虽然已经成立，但是并不完全符合有关合同生效要件的规定，因此其能否生效，尚未确定，一般须经有权人追认才能生效的合同。效力待定合同有三种情况：

1）主体不合适

我国《民法通则》规定，10周岁以上不满18周岁的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人为限制民事行为能力的人，他们可以从事与其年龄、智力和健康状况相适应的民事行为。限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

2）代理瑕疵

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。

3）客体有瑕疵

无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。无处分权的人，指不是财产的所有人或不是法律授予处分权的人。

4）非效力待定问题

法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。一般地，法人或其他组织的法定代表人、负责人代表法人或其他组织实施某项行为时，往往代表该法人或者其他组织。但是在实践中，法定代表人或者负责人的一项行为具体是代表法人或者其他组织，还是代表自己的个人行为，以及在代表法人或者其他组织时能行使哪些权利等，对于第三者来说往往是很难判断的。在这种情况下，为保护善意相对人的利益，认定代表行为有效。

5．3．3 表见代理

《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。也就是说被代理人对表见代理行为承担责任。认定这类合同的关键是相对人没有过错，即相对人有正当理由相信行为人有代理权，如实践中被代理人知道行为人以其名义订立合同而未作否认表示等，都足以令相对人相信行为人有代理权。由于善意相对人不明真相，信任了对方有代理权。按照公平原则，应当对无过错善意相对人利益加以保护。当然，如果相对人有过错，那么，该合同对本人不发生法律效力，除非本人事后追认。相对人过错在实践中可以理解为诸如相对人没有履行审查代理人的委托人授权范围，以及明知代理人超越代理权或者代理权已经终止以及对方未经授权等。被代理人依照合同法的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

5．3．4 无效合同

无效合同相对有效合同而言，是指合同虽然已经成立但是因为欠缺生效的要件而自始就不具有法律约束力的合同。无效合同具有以下特征：①违法性。无效合同是违反了法律和行政法规的强制性规定和社会公共利益的合同。②自始无效。无效合同从订立之时就不具有法律约束力，即自始无效。③当然无效。无效合同不受法律保护和承认，当事人不能通过承认其效力而使无效合同变为有效合同。因此，无效合同的无效是绝对的。需要指出的是，无效合同对当事人没有法律约束力，只是意味着当事人不能实现合同的目的，而并不是指无效合同不发生任何法律后果。

《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：

（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。

（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。

（3）以合法形式掩盖非法目的。

（4）损害社会公共利益。

（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

《合同法》第53条规定，合同中的下列免责条款无效：

（1）造成对方人身伤害的。

（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

5．3．5 可变更或可撤销的合同

可变更合同是指合同虽已成立，但由于存在着法定的可变更的因素，经一方当事人的请求，法院或者仲裁机构确认后予以变更的合同。在合同被变更之后，合同的内容发生了变动，合同当事人双方的权利义务关系也随之得到了调整。可撤销合同是指合同虽已成立但由于存在着法定的可撤销的因素，经一方当事人的请求，法院或者仲裁机构确认后予以撤销的合同。合同在被撤销之后，已发生的合同法律关系自始归于消灭。

《合同法》第54条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（1）因重大误解订立的。

（2）在订立合同时显失公平的。

（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

根据最高人民法院的司法解释，欺诈行为是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的。以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。

在上述三种情形下订立的合同，因违背了意思表示应当真实的要求，所以，法律赋予当事人请求人民法院或者仲裁机构合同变更或撤销合同的权利。对合同是变更还是撤销，由享有撤销权的当事人自由选择，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。若法院或仲裁机构确认撤销权人的撤销权，则合同的效力溯及既往地消灭。

可撤销的合同在被撤销之前是有效合同，但是由于存在被撤销的因素，所以可撤销合同的效力并不是处于十分确定的状态。为了稳定当事人之间的合同关系，保护另一方当事人的利益，法律规定了撤销权消灭制度。自撤销权消灭之时起，可撤销合同的效力转入一种确定的状态，即为确定有效的合同，享有撤销权的一方无权再请求人民法院或者仲裁机构撤销合同。有下列原因之一的，撤销权消灭：①具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的。因该期限属于除斥期间，所以不得中断、中止或者延长。②具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的。享有撤销权的当事人对是否撤销合同具有选择权，如果他甘愿接受因意思表示不真实而订立的对己不利的合同，人民法院或者仲裁机构以及第三人不得强制其撤销合同。

5．3．6 无效合同和被撤销合同的法律后果

无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。合同被确认无效或被撤销后的法律后果为：①返还财产；②折价补偿；③赔偿损失；④收归国家所有或者返还集体、第三人。